姚俊逸 

　　每天，千百万证券金融交易在全世界各地进行。绝大部分交易得到了顺利执行而无纠纷产生。然而，像其他合同一样，证券金融的确会导致争议的产生。当争议不能友好协商解决时，应当如何解决他们呢？
    仲裁是不是一个合适的解决证券金融争议的方式呢？本文将简要分析现有争议，探讨发展的趋势，并将证明：对于许多证券金融争议而言，仲裁是一种恰当的解决方式。原因在于仲裁有着快速、经济和公正的优势。由于证券金融纠纷往往具有较强的专业性，仲裁在这方面的一个明显优势就是能让当事人放心将地争议交给金融专家来审理。在最近一例伦敦高院审理的案件证明了这一点的重要性，据说该案中当事人的代理律师被迫采用了庭审陈述的一大半时间来向法官解释最基本的和常用的国际交易者协会（the International Swap Dealers Association, ISDA）的标准合同条款，而它可能是世界上最为重要和最广泛被使用的证券交易文件了。显然，如果争议是由专家进行审理，则不仅能够大大节省时间和花费，而且专家仲裁员更有可能作出有利于金融市场稳定的裁决。
　　（一）金融争议的种类
　　金融争议是多种多样的。包括被广泛使用的ISDA和其他在国际上被认可的标准交易合同项下可能发生的仲裁，如英国银行家协会、纽约外币交易委员会、法国银行协会等组织的示范合同产生的仲裁。不可否认，仲裁还被使用在金融服务相关的其他行业，如股票交易者有时愿意将其股票买卖中的争议交付仲裁，作为特定交易所会员的经纪人，经常也不得不同意交易所制定的规则，其中就包括了仲裁条款。尽管英国最近对于金融规则修改的重点在于巡视官方案而不在于仲裁，但用于解决证券经纪人与其客户之间争议的仲裁方案仍层出不穷。
　　365bet体育网自1994年开始受理证券争议以来，受理的争议涉及：股票承销、买卖，证券的回购等类型。其他金融类的案件有银行贷款、银团之间借款担保等。
　　（二）不愿提交仲裁的传统缘由
　　迄今为止，仲裁条款还是很少用于证券金融交易。1994年至今CIETAC受理的证券金融案件寥寥即是例证。当事人得到的最通常的建议是到法院，因为法院可以更好的解决派生争议。
　　除此之外，当事人可能存在的不情愿提交仲裁的原因还有：
　　（1）仲裁缺乏简易裁判？
　　有种说法称仲裁不适合证券争议是因为仲裁不像大部分法院那样设有简易裁判程序。另有说法称，由于证据规则和仲裁庭确立的程序不如诉讼程序完善，如果一方不配合，争议将被久拖不决，而这种在证券争议解决中的不当拖延将损害金融财产。
　　当然，简易裁判是法院在争议不严重时的一种加快争议解决的程序设置。香港法院通常决定，在没有答辩也无可为被告利益争辩的可争论点时，法官应当作出有利于原告的裁决。通常英国法院也会在一方对于请求或争议无实际胜诉可能时采用简易裁决程序。
　　在任何情况下，在英国，当事人认为其主张有充足理由或被申请人有充足的反驳理由时，他们会要求适用简易裁判程序。然而，简易裁判程序也可能花上6个月时间或者更长，并且另一方经常会提交必须经开庭审理的有关事实的争议来对抗一方提出的简易裁判程序申请。
　　大多数仲裁程序法和规则都不包括正式的简易裁判程序。然而，这一问题仍有可值得探讨的地方。首先，许多法律规则所包含的程序，如正确加以利用能起到与法院简易裁判媲美或相似的效果。其次，当事人在仲裁协议中可以自由设计适当的快速裁决程序。
　　仲裁中的快速程序一：书面审理(Documents only arbitrations)
    在某些领域的仲裁中，通常有争议不经过口头审理或者无须对证人进行交叉盘问，仲裁庭仅基于书面材料作出裁决。放弃开庭审理很显然地可以大大加快裁决的作出。它明显的缺陷在于可能有损仲裁的公平性。在很多情况下，一方，通常为申请人，希望程序简便快速比如书面审理；但同时，另一方，通常是被申请人，会利用各种程序手段或提出仲裁庭必须在裁决前考虑的实体争议来对抗申请人。
　　仅书面审理的仲裁在规则上各机构互不相同。下面将简要比较一下香港和英国威尔士以及CIETAC的仲裁规则。
　　香港
　　香港国际仲裁中心推荐使用的联合国贸法会（UNCITRAL）仲裁规则第15（1）规定：
　　“仲裁庭按照其认为适当的方式进行仲裁程序，平待对待各方当事人并在任何阶段给予各方充分的陈述意见的机会。”
　　这里所称的充分陈述案情的机会规定在第15（2）条：“在程序进行的任何阶段经当事人要求，仲裁庭应当进行开庭以便证人、专家和当事人进行口头辩论。”
　　为香港国际仲裁援引的仲裁示范法第24条有非常类似的规定。
    经任何一方当事人要求，仲裁庭必须进行开庭审理。但是当事人可事先约定或在仲裁中协商不进行开庭审理。如果存在当事人事先达成的放弃开庭审理的约定，则随后当事人在仲裁中要求庭审时，仲裁庭可以拒绝该请求。如果没有事先的约定，也无当事人要求开庭的请求，则仲裁庭有决定是否开庭的自由裁量权。在实践中，这意味着书面审理必须有事前的书面协议，一方当事人不能被迫接受书面审理。
　　香港国际仲裁中心最近实行的书面审理仲裁规则，主要适用于香港及周边地区的运输和贸易并且金额相对较小的争议。根据这一规则，获得最终裁决的期限通常为申请仲裁起3至4个月。
　　英格兰和威尔士
　　英格兰与威尔士的情况与香港有所区别。根据1996年英国仲裁法34（2）（h）的规定，是否采用书面审理程序应由仲裁庭作出决定。34条作为一个整体其隐藏的含义是，即使一方当事人反对，仲裁庭仍可以决定进行书面审理。当然，当事人各方可以事先协商决定不进行开庭，仲裁庭则必须遵从该协议。
　　伦敦国际仲裁院的做法与香港相似。其规则第19.1条规定，任何一方开庭审理的愿望均应在仲裁庭实体裁决前得到满足，除非当事人书面同意只进行书面审理。换句话说，仲裁庭如认为当事人提出的中间开庭的要求有虚假、随意的成份，可以拒绝当事人的开庭要求，但必须要进行最终的开庭，除非当事人约定不进行开庭。
　　ICC规则有着极相似的规定，其规则第二十条规定：如果任何一方当事人请求，仲裁庭应召集各方当事人共同进行开庭。
　　中国CIETAC
　　CIETAC 2000年新仲裁规则第67条规定：仲裁庭可以按照其认为适当的方式，审理案件；可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。这一条规定表明，CIETAC的仲裁庭可以自行决定进行书面审理，而无须征得当事人同意。但这一条款仅仅是针对简易程序而言的，只适用于争议金额在人民币50万元以下的案件。对于争议金额在50万元以上，适用普通程序的案件，CIETAC的规定是仲裁庭应当开庭审理，但经双方当事人申请或征得双方当事人同意，也可以书面审理。
　　对于证券仲裁而言，进行书面审理的优越性非常明显地表现在证券争议中事实较为清晰。例如，如果一方拒绝依据 ISDA协议支付款项，另一方就可以提起仲裁，并主张争议为简单的债权债务而要求采用书面审理。综上所述，很多仲裁机构的书面审理都要求当事人有一个事先的放弃口头庭审的协议。在一方持不同意见的情况下仍然决定采用书面审理程序不可避免地导致仲裁庭面临有失公平的指责，在这种情况下，仲裁庭应当有能力抵制这种指责。果断的处理问题的能力是在任何情形下，仲裁员都应具备的素质。事实上，不论对于何种领域的仲裁，仲裁员具备严谨而果断的素质都是非常重要的。
　　仲裁中的快速程序二：快速道程序（Fast Track）
    即使要进行开庭审理，许多证券争议也适于加快程序，在很短时间内作出裁决。在某些时候，争议标的物是市值经常波动的证券。这就要求最终裁决在数天内作出。裁决在几天或几周内作出是可能的，但所有仲裁各方的积极配合是不可或缺的。快速程序仲裁是一个涉及面很广的话题，下面仅涉及相关的几点。
    许多仲裁规则在包含预先设立的程序和时限的同时，也给予仲裁庭在程序问题上很大的自由决定权。例如，贸法会仲裁规则允许仲裁庭按照其认为适当的方式进行仲裁程序（15条1款），当然规则也规定了30天指定仲裁员和45天交换书面材料的时限。其他很多仲裁机构规定了裁决作出的最终期限，如ICC规定裁决应在审理范围书签字之日起6个月内作出，不过实践中ICC仲裁院经常在仲裁庭的要求下延长该时限。CIETAC规定仲裁庭应在组庭后9个月内作出裁决。
    如果当事人希望一个特别快速的仲裁程序，则最好的方法是在仲裁条款/协议中加入相应的约定。仲裁条款中可以具体和完整地规定仲裁程序的每一步，每一步进行的时间和未按此履行的后果。当然，仲裁条款也可规定的简明扼要，例如：（1）当事人有时会将贸法会仲裁规则第23条规定的45天时限修改为14天；（2）当事人也会约定仲裁庭就在审理范围书签发起4个月内作出裁决；（3）任何一方未利用规则规定或仲裁庭给予的机会陈述案情时，仲裁庭应当继续仲裁程序的进行，直至作出裁决。
　　与此相应，当事人也可以约定适用某特定仲裁机构的快速程序，现有世界主要仲裁机构都有快速仲裁程序的规定，无论是香港仲裁中心，还是伦敦国际仲裁院或者ICC。前面提到的香港仲裁中心的书面审理程序实质上也是一种快速程序。新加坡仲裁中心还有一部针对国内争议的快速程序。许多仲裁机构也用其他方式提供了快速解决争议的方法。例如，伦敦国际仲裁院仲裁规则规定在异常紧急情况下，任何一方可要求伦敦仲裁院加快仲裁庭的组成，仲裁院则可以忽略或减少相应的时限。中国CIETAC针对小额争议（50万人民币以下）规定的简易程序实际上就是一种快速程序。
　　对于证券金融争议而言，快速解决纠纷是该类争议的内在需要，是证券金融争议性质所决定的。只要作到公正快捷，才能吸引更多的证券金融争议通过仲裁解决。仲裁机构应当在公正的前提下围绕“快”字做文章，仲裁规则应当为“快”提供更多便利和保障。
　　城市争议委员会(City Disputes Panel, CDP)
　　当事人各方也可以将争议提交城市争议委员会解决。该委员会是金融服务业的争议解决机构，是唯一的专业性的由金融服务业仲裁和调解机构，且不隶属于某一特定金融市场。它于1994 年在伦敦成立，主要面向金融服务业提供替代性争议解决服务。金融机构、公司、银行、投资管理公司、保险公司、股票经纪人等可以成为其会员。CDP有一套仲裁员名册，名册分为两部分，一部分为法律专业仲裁员（judicial panel），有着法律及司法方面的经验；另一部分金融业仲裁员（financial panel），由金融服务业中有较高资历的人组成。CDP仲裁规则规定在由三名仲裁员组成仲裁庭审理案件时，首席仲裁员来自法律专业仲裁员，另外两名仲裁员为有经验的金融业仲裁员。尽管这一体系有着很明显的优势，那就是仲裁庭集合了法律专家与金融专业各自所长，但它的不足在于排除了当事人对仲裁员的指定。 CDP必须要指定全部仲裁庭成员，以保证仲裁庭按照上述规则组成。当然，CDP在指定仲裁员时也会听取当事人的建议。
　　CDP规则提供一个快速裁决程序。不过快速裁决程序需要当事人各方共同向CDP提出要求才能适用。当事人需要举出适用快速裁决程序的原因以及裁决作出的时限。CDP规则没有规定固定的时限，其缘由是希望用更加灵活的规定来满足当事人的需要和特殊争议的需要。由于快速裁决程序需要当事人的共同要求，所以在一方需要快速得到结果而另一方想拖延时，这一程序是得不到适用的。
　　（2）仲裁不适于解决法律难点问题？
　　有主张称仲裁不适于解决复杂的法律争议的案件，而更适合于解决事实争议。无论这种主张是对是错，暂不作结论。不过很显然，在证券纠纷中包含有事实争议和法律争议。两种争议经常是交叉混合的，可能是事实争议，也可能涉及到证券金融合同的解释问题。在这种情况下，由该领域的专家即仲裁员来作出裁定是很有利的。
　　（3）仲裁意味着相互妥协？
    经常还有一种主张称仲裁员经常会将当事人“各打五十大板”或者会尽一切努力去达到一个公平的结果。这种说法是有失偏颇的，即使是在一般商事仲裁中，也没有任何证据证明事实的确如此。在任何情况下，除非当事人另有特别约定，仲裁庭有义务按照当事人的法律权利来对争议作出裁决，而不是按照仲裁庭自己认为的公平合理的方式来裁决。在ISDA和其他类似争议中，默示（default）或排除（close out）必须有书面规定或约定。因此，在这种情况下仲裁员通过公平合理方法（而忽视法律规定）来解决争议，是不妥的。
　　（4）仲裁员不懂金融？
    也有说法称仲裁应当适合于专业性强的特定争议，比如运输、贸易、建筑工程等，这些领域已经建立了一支既有适当法律知识也有专业经验的仲裁员队伍。这一论点不值得深入研讨。海事、贸易和建筑工程争议均是专业性较强的争议，既然仲裁适合于这些领域，为什么不适合于金融领域呢？很显然，随着更多的仲裁员参与解决金融专业争议，他们会越来越熟悉和适于解决金融纠纷。
　　（三）仲裁在强制执行方面的独特优势
　　以上在探讨一些反对证券和其他金融争议仲裁的传统看法的同时，将证券金融争议提交仲裁的优势也显而易见了。
    事实上，对金融从业人来说，仲裁的优势正越来越明显。近年来随着派生市场的全球化和联合市场交易者参与派生交易（特别是全球投资银行），更多的交易者在考虑采用仲裁条款。这一发展的主要原因在于在许多正在不断涌现的市场，英国或纽约法院作出的判决不能在另一交易方所在国家得到执行，虽然这些国家是承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约的缔约国。正因如此，现在金融合同中经常约定有仲裁条款，特别是交易一方的国家与英国或美国没有司法协助协议时。最近五年来，投资银行在和印度尼西亚进行证券交易资料中援引仲裁条款的情形呈上升趋势。
　　《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）常被认为是参加国最多和最成功的国际条约，截止2002年7月，共有131个国家和地区参加了纽约公约。但值得注意的是，纽约公约第二条要求仲裁协议须采用书面形式，这包括双方签字的书面文件或者是载有仲裁条款的往来信函、电报等。实践中，仲裁条款的书面形式的表现也是多种多样的。法院在判断这一问题时的观点也有开明的即宽松的和不开明的即严格的之分。之所以在此提出该问题，是因为在证券金融争议中，仲裁协议的书面性和约束力更易存在争论。例如，当事人同意按某交易所的规则或者格式条文订立合约，但实际上双方仅签了一个确认书，此时仲裁条款的效力就存在争议了。基于当事人意思自治和尊重当事人意愿来看，法院应当放宽解释仲裁条款的有效性，使当事人的仲裁意愿得以实现。另外，对于派生交易、转让中仲裁条款的约束性问题，不同法院会有不同的看法。

结论

　　仲裁有着快捷、灵活和利于执行等优势。仲裁的快捷性表现在仲裁一裁终局，可以书面审理，程序简便且各种时限长短可以约定；仲裁的灵活体现了当事人高度的意思自治，当事人能自己决定自己的“法官”，当事人可自行设计争议解决的程序；仲裁的利于执行则集中体现在《纽约公约》缔约国的广泛和各国在履行这一公约义务时的积极态度。因此，仲裁对于解决贸易、建筑工程、海事、运输等领域的争议发挥着重要作用。基于同样的原因，仲裁也应在证券金融交易中扮演更重要的角色。除了标准格式仲裁条款外，当事人还可以在仲裁条款中加入一些特别约定，比如：对仲裁员证券金融经验的约定、缩短仲裁时间的约定、适用某种快速程序的约定、放弃或必须开庭审理的约定等，这些特别约定能使将来可能要进行的仲裁更加快捷有效，最大限度地发挥仲裁的优势。仲裁正得到越来越多的行业的接受，我们期望更多的包括银行、证券公司等在内的金融业人士能清楚看到仲裁在解决该类争议时的优势所在，更多的选用仲裁这一灵活的方式来解决纠纷。 
　　本文在“Arbitrating Financial Instruments Disputes” 一文基础上，结合中国CIETAC证券仲裁的规定和实践撰写。CIETAC正在制订其金融证券仲裁规则，相信其他仲裁机构的规定和实践对CIETAC也会有借鉴意义。
　　该条规定：“除当事各方有任何相反协议外，仲裁庭应决定是否进行口头审理，以便提出证据或进行口头辩论，或者是否应以文件和其他材料为基础进行仲裁程序。然而，除非当事各方商定不开庭，仲裁庭应在进行仲裁程序的适当阶段开庭，如果当事一方如此要求的话。”
　　仲裁的快速性与灵活性是相辅相成的。贸仲证券金融争议规则草案在加快争议解决方面下了功夫，缩短了通知、答辩、指定仲裁员的期限。但如能在规则灵活性方面也做些文章，则会使该规则更具吸引力。
　　CDP的这一做法与美国证券仲裁类似。证券仲裁的仲裁庭组成很重要，仅由证券金融业内专家组成显然会有失偏颇。CIETAC将来的金融证券仲裁规则是否也应借鉴这一做法。
　　这并不意味着由法院作出判决就不利。在英美法系，判决可以成为判例，从而使该判决有着深远影响力。
　　中国CIETAC的做法与之不同，依据CIETAC的仲裁规则，仲裁员可以直接适用公平合理原则裁决。某种意义上说，这也是CIETAC仲裁的一个优点所在。