一、对“公共政策”理论的一般讨论

“公共政策”是一国拒绝承认和执行外国司法判决或仲裁裁决的传统理由。“公共政策”在国际私法中的理论奠基可追朔到1834年美国哈佛大学Joseph Story教授《冲突法评论》的发表把“公共政策”的理念引入这一学科，提出在特定情况下，尽管根据冲突法规则可适用外国法，但由于这一适用违反本国的基本法律规则和利益故作为例外应被排除。9年以后这一理论被法国学者Foelix引入欧洲。现在大陆法和普通法域用公共秩序 (Order Public) 和“公共政策”(Public Policy) 的不同表述，实际上是法国《拿破仑法典》中用词和英美国传统用语不同的延续。
    1927年《执行外国仲裁裁决日内瓦公约》就曾对“公共政策”做出规定，要求承认执行外国裁决符合内国的“公共政策或法律原则”。 并进一步要求如在另一公约缔约国作成的仲裁裁决在内国被申请执行，这一裁决必须首先在其作出国获得司法承认。但参加批准《日内瓦公约》的国家寥寥无几。 1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“1958年纽约公约”）第5条（2）（b）明确规定了如承认或执行外国仲裁裁决有违内国“公共政策”，内国法院可予拒绝。1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》（“联合国示范法”）第36条(1)(B)(h)亦规定一国法院可拒绝承认和执行外国裁决，如这与本国的“公共政策”相抵触。因此，根据国际公约违反内国的“公共政策”可以成为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由。
    然而有趣的是：《纽约公约》以来的实践表明在承认和执行外国仲裁裁决中适用“公共政策”使其成为最确定，同时也是最不确定的规则。其高度的确定性在于世界各国毫无例外地以国内立法或加入国际条约形式接受 “公共政策”的规则，作为保护本国利益和秩序的必要法律机制；其最不确定性在于由于各国政治、社会、法律、经济及至人文历史的国情不同，各国对普遍接受的 “公共政策”原则的确切含义，标准和适用范围始终没有共识，而《纽约公约》和《联合国示范法》本身也没有提供任何进一步的定义或说明。这种不确定性可以说始终构成对国际商事仲裁裁决终局性和可执行性的威胁。
    尽管如此，国际私法和仲裁法的一般理论和实践承认，这一规则必须审慎严格使用，以“公共政策”为理由拒绝执行外国仲裁裁决只能在其违反承认和执行地最根本道德和正义标准时使用。这方面的依据大体有三个方面，第一是相关国际公约的制定过程。在制定1927年《日内瓦公约》时，起草委员会曾规定以“公共政策” 为理由拒绝的外国裁决应是那些“明显与内国公共政策或根本法律原则相抵触”的裁决。这一提法被1958年《纽约公约》的临时起草委员会所注意和采用，认为使用“明显”和“根本”等措词是意在对“公共政策”的一般理解和使用加以限制，把拒绝承认和执行外国裁决限于“明显”违反本国法律体制的根本原则。
    根据《纽约公约》在世界范围得到广泛的接受和支持， 起草委员会起草过程中的考虑，和《纽约公约》的目的在于规范和推动承认和执行外国商事裁决，多数意见认为《纽约公约》中的“公共政策”的概念和适用范围应比以前更为严格。 但这一理解也受到一些挑战。有人认为起草委员会在草案中使用的“明显”、“根本”等限制词毕竟没有在最后文本中出现，这亦可解释为这些限制没有为缔约国所接受，故对“公共政策”的理解适用可比原来更为宽泛了。 国际仲裁法权威Van den Berg对这一段争议的考察是，尽管法院有可能的基础对“公共政策”作出宽泛的适用，但现在多数法院和学者对秉持严格态度解释和适用《公约》例外已不存疑义。 在起草《联合国示范法》时，委员会的起草决议认为，1958年《纽约公约》和其他国际条约中所使用的“公共政策”一词旨在包括“实体和程序法方面正义和法律的根本原则”。 但在其后一些国家代表提出进一步澄清“公共政策”范围的建议却未获得接受。
    支持对“公共政策“作严格解释和适用的第二个渊源是各国的实践，据van den Berg对《纽约公约》执行情况的考察,公约生效后到二十世纪八十年代初的二十多年间有140余起外国仲裁裁决在内国法院被拒绝承认和执行，但其中只有5 件是基于“公共政策”的理由。 在《纽约公约》生效到1993年的三十多年中在美国也只有两件外国仲裁裁决根据《公约》“公共政策”条款被拒绝承认执行。 这一数字本身说明了各国法院对这一规则使用的严格程度。
    在这方面最有代表性的判例是美国Parsons & Whittemore v. Societie Generale de L’Industrie du Papier (RAKTA)案。 在这一案中，美国一公司与埃及一公司订立书面合约由美国公司为埃及修建一纸厂，并进行管理和督导。但1967年阿拉伯-以色列战争使工程中断，埃及对美国支持以色列立场极为不满，两国关系恶化，使美国公司多数人员离开埃及。同年6月6日，埃及更与美国断交，下令驱逐所有美国人离开埃及，除非他们申请特别的签证。美国公司通知埃及公司认为工程延误是不可抗力造成，但埃及公司不同意，认为美方违约。双方随后依合同仲裁条款对争议依ICC规则进行了仲裁。仲裁庭认为美国公司并没有认真申请特别签证，只是敷衍了事，故判其赔偿埃方违约损失。在埃方到美国申请承认执行这一裁决时，美方提出了一系列基于“公共政策”的理由，但美国第二巡回上诉法院拒绝接受这些抗辩，认为对《纽约公约》中的“公共政策”理由应作狭义解释，“外国仲裁裁决只可在违反本国最基本道德和正义理念时才可被拒绝承认和执行”。把“公共政策”狭隘地理解为保护本国利益的工具将严重损害公约的效用。这一规定（公共政策例外）并不意味着在“公共政策”的名义下把变幻莫测的国际政治神圣化；相反公约框架内受到限制的“公共政策”学说意在承认其超越国家的重要性。 在另一个美国公司申请拒绝承认ICC有利于利比亚当事方裁决案件中， 美国法院指出， 《纽约公约》中的“公共政策”和一个国家的外交政策是两回事。利比亚有恐怖主义行为和其参加ICC仲裁的投机性与法院承认和执行ICC裁决无关。
    对“公共政策”作限制性解释和适用的第三个支持方面是与其他国际公约的相互印证和对照。除了上述对《纽约公约》制定过程的考察外，1979年《蒙的维地亚美洲国家间外国司法判决和仲裁裁决域外有效性公约》中规定，对外国仲裁裁决拒绝的理由是“明显违反本国公共政策法律和原则”。 1980年罗马《合同义务适用法公约》规定只有在“明显与法院地的公共政策相抵触时才能拒绝外国法规的适用”。 这一规定中的“公共政策”被解释为本国法律体系的“根本原则”。
    在这一背景下，世界上各国对“公共政策”的理念和立法表述大体可分为五类：
    第一类是在本国立法中使用“国际公共政策”概念，以使其与一般国内“公共政策”相区别，以显示其更为严格限制的性质。这类国家包括法国，葡萄牙，阿尔及利亚，黎巴嫩，突尼斯等国。 如法国《民诉法法典》第1502（5）规定对于仲裁裁决承认执行可以上诉，如果这种承认和执行违反法国的“国际公共政策”。第1504条规定在法国作出的国际仲裁裁决可以因违反上述1502条列明的理由而被法院宣布无效。
    第二类是在国内立法中采用“公共政策”概念，并按照《纽约公约》和《联合国示范法》措词冠以“本国”从而形成“某国公共政策”的规定，这类立法为世界上绝大多数国家所采用，包括美国，英国，俄国 和原社会主义阵营中的东欧国家 。
    第三类是在国内立法中把“公共政策（或秩序）”概念与公序良俗的概念并列，这类国家包括日本，利比亚，卡塔尔，也门， 阿曼和阿联酋等。 第四类是在国内立法中不直接使用“公共政策”的用语，而以其他相应的概念代之，如奥地利用“奥地利法制根本原则”； 瑞典称“国家法制基本理念”； 韩国规定为“国家基本社会秩序和道德” 等。
    中国在国际上被认为是较为特别的一类。在中国立法中一直使用的是“社会公共利益”的概念。 而这一概念与“公共政策”相比，始终没有社会一致认同的客观标准，也缺乏足够宣示公布的透明度，可能随着国家不同时期在不同领域的政策而出现变化，更由于缺乏判例和具体的实践研究和指引而变得十分宽泛模糊。 这一情况亦为内地学者所指出。 近年来在国际上研究“公共政策”学说和实践中都把中国的“社会公共利益”列作特别更为宽泛的一类。
    关于“公共政策”历来有不同的理论。根据最早美国Story教授的“公共政策”理论，在某些条件下本来可以根据冲突法规则适用的外国法不应得到适用，因为这一适用违反内国的根本法律原则和利益。但在其后德国Savigny教授发展的理论中认为问题不在于某一法律规则的适用范围，而在于一个法律关系应受一个“本座法”规制，如果对本国法院来说，外国法是不能被接受或不被知晓的，则外国法不应被适用。 进入二十世纪后，对“公共政策”理论又有一些新发展。如原来认为“公共政策”主要起相对被动的防御作用，否认外国判决或裁决在内国不可接受的结果；但美国法院已有判例，在案件初始阶段就引入“公共政策”考虑，并声称法院是“公共政策”的工具，“公共政策”是为了使本法域当事人免受域外诉讼高额费用之苦或耗费本法域的公款。 在这些判例中“公共政策”似乎被用作主动出击自我保护的工具。无论如何从根本上说它是国家主权的体现，是保护国家基本利益的法律机制。就承认和执行外国仲裁裁决而言，它是修正补救外国裁决中不公正行为的工具，是灵活防范，把外国裁决结果控制在本国法治可容忍和可承受范围内的手段。因此，“公共政策”作为国际私法上广泛承认的规则和机制，其基本性质是国内法而不是国际法。
    近年来随着国际经济一体化的迅猛发展，各国经济利益不同程度地发生“你中有我，我中有你”的融合，法律制度上也出现一定程度的趋同现象； 与此同时，国际经济贸易商事争端解决机制法治化的进程也在加快， 仲裁服务的国际化竞争和合作的趋势也日渐显现。 所有这些发展都不可避免地反映到承认和执行外国仲裁裁决上，包括以“公共政策”为理由拒绝承认和执行外国裁决。全球化的进程使得一个国家面临着平衡两种利益的挑战：一方面，要保护本国社会基本核心价值和法治，另一方面，应最大限度地尊重外国裁决的终局性，维护正常商业交易秩序和本国的法治形象，维护与外国的良好经贸关系，避免不必要的争端。
    最近加拿大上诉法院审理的Society of Lloyd’s v. Saunders案 清楚地反映了一国法院在经济全球化中必须要做出的抉择。英国劳埃德保险公司于二十世纪90年代到加拿大推销其承保项目的再保险，不少加拿大保险公司参与其中。其后加拿大公司认为劳氏公司销售时没有向他们披露保险项目中的全部风险，拒绝劳氏公司的理赔要求。加拿大公司的理由是劳氏公司在加拿大的销售行为违反了加拿大的证券法，特别是充分信息披露的规定。由于双方合约最后在加拿大订立，劳氏公司成功地中止了加拿大公司在加提出的诉讼，把案件的审理移到伦敦。
    在英国的诉讼中，英国法院拒绝了加公司以欺诈为由的抗辩，认为合约符合英国法和劳氏公司章程，但承认销售行为违反了加拿大有关信息披露的法律。然而法院仍判加公司败诉，理由是上述违法只意味着合约不能在加拿大强制执行，但仍可在英国执行，因为交易并不违反英国的“公共政策”。加方上诉亦被拒绝。
    此后劳氏公司回到加拿大，要求加拿大法院承认执行英国判决，加公司遂以英国法院违反“自然正义”，劳氏公司欺诈和英国判决违反加拿大“公共政策”为依据抗辩。加拿大两审法院均拒绝了加公司的理由。除认为不存在故意欺诈外，加法院指出，“公共政策”只涉及一国的根本正义或道德，适用范围很窄。本案中承认和执行违反加拿大某些强行法（mandatory rules）的判决并不一定违反加拿大的“公共政策”。在审理中加拿大法院亦考察了其他在美国就同一推销行为展开的诉讼，发现美国法院虽然也认为销售违法，但并未拒绝承认英国判决。据此，加拿大法院认为，本案中合约符合英国法，但不符合加拿大法，这是各国法律不一致所致，而国际私法规则正是要协调这种不一致以保护市场的稳定。本案中所涉及的保险—再保险问题在美国，加拿大，澳大利亚等地都发生诉讼并都集中到英国审理，以期达成一致的结果。如允许加拿大公司自己毁约或不承认英国判决，则可能造成世界保险市场的混乱和不稳定局面。 对于这一结果，加拿大麦基尔大学Genevieve Saumier教授指出，加拿大法院在这一案件中选择了支持劳氏公司世界范围内市场的稳定而不是加拿大自己的相关法律和国民，人们也许可以认为这是国际主义对与狭隘地域主义的胜利。美国最高法院也曾明确承认，“我们不可能使国际市场和水域上进行的贸易商业活动完全依照我们的条件进行，为我们的法律所管治，由我们的法院去解决所发生的争议。”
    虽然这种结果和理念可能对与国内业内人士显得有些“超前”，但世界经济一体化对国际商事争端解决带来的新冲击确是不争的事实。在这一背景下，对外国仲裁裁决以“公共政策”为由进行司法审查也呈现出一些新的趋势。 
    二、对“公共政策”原则的最新研究和表述
    国际经济一体化的迅猛发展，国际经贸关系及其争端解决进一步程序化和法治化的进程明显地反映在对外国仲裁裁决司法审查中“公共政策”的合理化规范化上。具体讲，这种趋势反映在国际组织和国家司法实践的两个层面上。国际法协会(International Law Association，“ILA”)从1996年开始经过数年准备和问卷调查，由英国伦敦Clifford Chance律师行合伙人Audley Sheppard撰写了《“公共政策”拒绝国际仲裁裁决的中期报告》，涉及广泛的内容并于2000年提交给国际法协会在伦敦举行的第69届大会。 其后在该报告的基础上，又由Sheppard律师和巴黎第一大学Pierre Mayer教授共同撰写了国际法协会就这一问题的最终报告，并提交给2002年于印度德里举行的国际法协会第70届大会。最终报告在中期研究报告的基础上提出了一系列具体的建议规则。 在该次会议上，国际法协会正式通过了该协会对《以“公共政策”拒绝执行国际仲裁裁决的决议》并附有一些关于基本原则的建议。该《决议》要求各国法院为“公共政策”适用的可预见性和一致性而关注《决议》附件提出的建议。
    《决议》附件首先包括了一些基本原则，如除有特殊情况，国际商事仲裁裁决的终局性应被尊重；而所谓特殊情况是指承认和执行外国裁决将会与“国际公共秩序” 相抵触。在附件中“国际公共政策”一词用于称谓为一国可能禁止承认或执行国际商事仲裁裁决的所有法律原则和规范，如果这种承认或执行会导致对国际程序公共秩序或国际实体公共秩序的违反。
    根据这一理念，一个国家的“国际公共政策“包括(i)国家希望保护的正义和道德等基本原则，(ii)旨在维持内国基本政治，社会或经济利益的规则（“公共政策规则”）和(iii)对其他国家或国际组织承担的国际义务。这一概念显然试图包容各国对“公共政策”的不尽相同的定义，并以举例方式说明这些原则和规则中涵盖不允许滥权，仲裁庭（员）的公正性，反垄断，遵守联合国大会决议实行的制裁措施及禁止贪污受贿等不同类别。
    为强调其国际性质，对于“国际公共政策”的适用，《决议》附件指出仲裁所在地位于法院地本国或外国并不是法院在确定裁决是否符合“国际公共政策”应考虑的因素。 如果一国法院拒绝承认或执行某一仲裁裁决，该法院并不应仅对《纽约公约》第5条(2) (b)或其内国法律或判例进行引证，而应提出其具体的适用推理方法和拒绝的理由。这将有助于在国际间发展更为协调的实践和发展对于“国际公共政策”原则和规则的共识。 为尽量缩小“国际公共政策”的适用范围，《决议》附件还提出如果一个仲裁裁决只有部分内容违反了“国际公共政策”并可被分离出来，则未违反部分仍可得到承认和执行。
    《决议》附件对“国际公共政策”包括的三个部分提出了进一步的规则建议。一国法院在确认某一裁决是否符合国家正义道德基本原则时（无论是实体还是程序方面）不应引证那些只在其内国法律体制存在的原则而不考虑合约中的准据法，合约履行地法或仲裁地法等因素。 在决定一项原则是否更为重要而构成内国法律体制一部分和拒绝承认或执行理由时，一国法院应一方面考虑案件的国际性质及其与法院地国法律体制的联系；另一方面应亦顾及相关原则在国际社会的存在或达到的共识，比如国际公约中的规定可成为这种国际社会共识的证据。如果存在这种国际社会共识，则可用“国际公共政策”一词来涵括这一规则。 如果一方本来可以根本原则为由在仲裁庭前提出抗辩但却没有这样做，则其无权在另一方要求承认或执行裁决时以此为理由要求法院拒绝。
    《决议》附件认为仅仅违反一国的强行规则（即性质上是强制性的，但并不构成国家“国际公共政策”的一部分，因此并不迫使法院在考虑承认或执行外国裁决时适用）不应成为拒绝承认或执行的理由，即使相关规则构成法院地法，合同履行地法或仲裁地法的一部分。
    在此基础上，一国法院应只拒绝承认和执行那些为一国体制中“公共政策”规则所禁止的裁决结果，如果该国“公共政策”规则旨在涵括涉案的情况，并且承认执行这一裁决会明显破坏“公共政策”规则保护的该国基本的政治、社会或经济利益。 如果根据一方抗辩和只对裁决本身查阅并不能确认裁决是否违反“公共政策”，而只有对案件事实进行深入审查才能做出明确判断，法院应被允许进行这种对案件事实必要的审查。 如法院地国的某一“公共政策”规则在仲裁裁决作出后才被引入立法并禁止裁决引致的结果，法院只有清楚确认立法者意在以立法阻止立法前裁决结果的目的以后，才能拒绝承认和执行有关裁决。 对于国际义务作为“公共政策”的一部分，《决议》附件指出，如果承认或执行某一裁决会构成法院地国对其他国家或国际组织所承担的国际义务明显违反，则法院可拒绝承认或执行。
    对于所谓“国际公共政策”的讨论很多，其最早的法律依据可追寻到国际法院1958年对荷兰和瑞典间就监护权案的审议。在该案中荷兰指责瑞典没有依照 1902年海牙公约在监护问题上适用荷兰法。而瑞典的抗辩是根据公约“公共政策”保留条款，瑞典不可适用荷兰法。国际法院指出“公共政策”是一个在国际法中被广泛应用的“安全阀”，并成为国际法中的一项基本原则。 因此，瑞典不应用其自己的理念来适用“公共政策”条款，而必须考虑其它“文明国家的实践和理念。”
    虽然“公共政策”的概念在国际公法和国际私法上的理念空间并不一致，但近年来对“国际公共政策”的讨论出现了普遍化的趋势。早在二十世纪八十年代初期，van den Berg 就已指出一般“（国内）公共政策”和“国际公共政策”的区别有助于把依《纽约公约》拒绝承认和执行外国裁决限制在很严重案件的范围内。 近年来对这一概念的讨论则似更集中在全球经济一体化的影响上，如瑞典乌普萨拉大学教授Kaj Hober认为，虽然“国际公共政策”难以确切定义，但可以肯定的是它并不与任何特定的国内法体系相联接，而是基于国际社会作为整体而被广泛接受的规则理念和政策， 并强调这一概念确实已在国际商事仲裁中取得相当共识。 更有人干脆提出，国际商贸仲裁应与国内司法体系“脱钩”，称把在某一法域作出的国际仲裁裁决比作为司法判决，赋予其“国籍”的想法已越来越受到挑战，因为这与仲裁源于当事人合意而不是基于国家司法权力的基础不符；从而进一步断言从《纽约公约》的“外国仲裁”到《联合国示范法》中的“国际仲裁”所反映的变化说明“领域主义”已经走到了尽头。国际仲裁不仅在程序上可以和内国法体系“脱钩”，在实体法上也可以发展出一套独特的体系，以符合国际商业社会的需要。
    对这些观点和判例固然要进行冷静客观的分析，不能盲目全盘接受；但似乎有两点是可以肯定的。一是所谓“国际公共政策”理论正在国际范围内得到更为广泛地接受，这无疑与仲裁的当事人意思自治有关，更为全球经济一体化的浪潮所推动；二是这一概念的普及似仍主要限于学者和专家之间，还没有在主权国家的层面上得到广泛的认同。上述国际法协会只是一个国际学术性质团体，虽然对国际法和国际私法的发展做出过重要贡献，但毕竟不是政府间组织。其对国际商事仲裁中适用“国际公共政策”规则决议不失为一种有建设性的努力，然而其合理性和有效性还要通过实践，假以时日才能做出判断。
    与此同时，一些国际组织或国家的实践也确实正在为“国际公共政策”增加新的内容。最近引起讨论的Eco Swiss China Time v. Benetton案中， 双方就解除一项钟表特许权生产合约发生争议。仲裁庭适用荷兰法，判决特许权人因撤销合约构成违约应承担补偿责任，而败诉的特许权人以《欧盟条约》第81条为理由要求撤销该裁决。《欧盟条约》第81条禁止在成员国之间限制竞争的行为；否则所订立的合约无效。荷兰最高法院认为《欧盟条约》第81条不是根本性强行法，拒绝撤销裁决。但是欧盟法院判决《欧盟条约》第81条在欧盟成员国内构成根本性规则，因此成为《纽约公约》意义上的“公共政策”事项。欧洲法院判决指出，如果当事人向欧盟成员国法院申请撤销相关仲裁裁决，而法院认为这一裁决与《欧盟条约》第81条相抵触则可依国内诉讼程序以违反国内“公共政策”为由撤销相应的裁决。 然而本案中同样有趣的是败诉当事人没有根据荷兰民诉法规定在三年内提出进一步上诉。最后欧盟法院认为仲裁中的“公共政策”和诉讼的时效相比，《欧盟条约》第81条并不具有如此根本的性质以至于必须在时效期满后撤销裁决。因此，原裁决取得了“一事不再理”的已决效力。
    在这一案件后，学者已在进一步考虑欧洲共同体内形成统一“公共政策”的可能，并认为“欧洲公共政策”的时代正在到来。目前欧洲一体化的进程已超过了单一的经济融合，政治、司法、人权等方面合作都取得了实质性进展并已形成了较为成型的机制。 在此基础上欧盟委员会曾明确指出，随着欧洲一体化进程的深入，除各成员国独立保持其“公共秩序”的责任外，欧盟将会逐渐形成区域性的“欧洲公共秩序”。
    由国际条约源起的“国际公共政策”亦反映在最近的United Mexican States v. Feldman案中。《北美自由贸易区协定》(NAFTA)允许北美自由贸易区内投资者就缔约国政府违反协定提出仲裁。设在加拿大渥太华的仲裁庭认为墨西哥政府未按照协定规定向美国原告就其在墨西哥的投资退税，判其赔偿。但墨西哥政府以《联合国示范法》第34条（2）提出抗辩；加拿大总检察长亦支持墨政府主张。抗辩理由包括墨西哥法及《北美自由贸易区协定》不允许透露某些信息，故不应因此引致负面结论和仲裁裁决违反渥太华所在安大略省的“公共政策”。但加拿大法院认为无权引用《示范法》进行干预，拒绝撤销裁决，因为有些抗辩并未在仲裁庭面前提出，即墨西哥政府方面没有有效举证反驳原告的指责。据此，法院指出法院对仲裁裁决进行干预的条件是仲裁裁决一定要根本侵犯安大略省最基本和最明显的正义和公平原则，或仲裁庭不可容忍地无视证据，或是有贪污行为。
    在国家间层面上，最近引起国际社会重视的是1999年3月由非洲工商业法规一体化组织（“OHADA”, L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires） 国家部长理事会签署制定的《统一仲裁规则》 ，其中不仅规定在外国裁决明显违反其成员国“国际公共政策”规范时可被拒绝承认和执行，而且在象牙海岸阿比让设立一个有七名法官组成的统一组织司法仲裁院（The Cour Commune de Justic et d’Arbitrage），监督各国对这一规定的适用和解释，被拒绝承认执行的仲裁裁决可被上诉到这一跨国的仲裁机构。人们认为这是第一次在主权国家之间为协调“国际公共政策”规则适用和解释的实践。
    上述国际法协会的报告认为，《纽约公约》第5条(2)(b)并没有对承认和执行外国裁决构成任何特别的障碍，以“公共政策”为由拒绝承认执行外国裁决的案例并不多。但不确定性和不一致性仍然是实践中存在的问题。 一些专家指出，最终解决的办法是建立一个国际仲裁裁决法院统一处理各国不同实践引起的争议。 这方面非洲工商业法规一体化组织虽已开创了一个可喜的先例，但建立国际仲裁裁决法院在预见的将来恐怕还只能是可望而不及的构想而已。目前可行的办法可能只是尽量在国际社会通过交流对话，对“公共政策”的理念和涵盖的例外情况取得更广泛的共识，逐步提高“公共政策”规则适用的可预见性和一致性。 
    三、对于近期与“公共政策”相关案例的考察
    在讨论了国际商事仲裁裁决承认执行中“公共政策”理论的形成和发展后，有必要对各国最近的一些判例进行考察，它们不仅生动地说明了各国的不同实践，也在一定程度上反映出一些新的值得重视的趋势。
    1. 一般认为国际商事仲裁承认执行中所关注的“公共政策”只是指被要求承认执行地的“公共政策”，但在上述Eco Swiss案后，《欧盟条约》的规定可能成为其所有成员国的“公共政策”。1998年奥地利最高法院(OGH)曾审理了一起以“公共政策”为由要求拒绝承认执行外国仲裁裁决的案件。在该案中双方就在原南斯拉夫进行配料生产和销售的合约发生争议。原南斯拉夫商会仲裁庭于1988年做出裁决判原告胜诉，原告一方在1989年通过向奥地利法院申请，取得了执行该裁决的命令。但被告一方向斯洛文尼亚法院提出撤销该裁决，1992年该裁决的主要内容被撤销。被告又向奥地利法院以斯洛文尼亚法院撤销裁决的判决为由提出停止执行该裁决，奥地利最高法院终审拒绝被告的请求，认为《欧盟条约》中第81和82条（不允许限制竞争）是欧洲共同市场中根本性的规则，由于欧盟法的地位高于各成员国国内法，故已成为奥地利“公共政策”的一部分。在本案中虽然法院认为有争议的合约并不违反欧盟法，而且欧盟法也不能适用于非成员国（如本案中的斯洛文尼亚），但法院认为，根据1961年《欧盟国际商事仲裁公约》（特别是第9条），因违反“公共政策”而被仲裁地法院撤销的裁决在另一个缔约国仍然有效，只要裁决并不违反承认和执行地的“公共政策”。
    人们注意到在这一案件中，奥地利最高法院并没有依据《纽约公约》的规定，而是依赖于1961年《欧盟国际商事仲裁公约》。法院认为，该《欧盟公约》并没有包括与《纽约公约》第5条(1) (e)相似的规定，因此裁决在仲裁地因违反“公共政策”被撤销并不必然使裁决在其他缔约国被拒绝执行。奥地利法院在本案中只审查了斯洛文尼亚法院撤销裁决时所依据的理由，而拒绝了被告一方要求考虑其他可能违反“公共政策”理由的申请，认为根据上述《欧盟公约》第9条其审查范围仅限于此。
    2. 内国法院依“公共政策”为由对外国裁决进行审查范围的重点不是仲裁裁决本身的推理形成过程，而是承认和执行该裁决在法院地国引起的实际效果。在 Westacre Investment Inc. v. Jugoimport – SDPR Holding Co. Ltd.案中， 国际商会在日内瓦适用瑞士法裁定被告败诉，但被告提出争议，称案中咨询合约涉及到当事人向科威特官员行贿以进一步取得军售合约，故承认执行这一裁决违背科威特法律和“公共政策”。瑞士联邦法院拒绝被告诉求；其又向英国法院起诉，要求撤销裁决，称在英国执行该裁决有违英国的“公共政策”。但英国法院认为，在本案中尽量尊重裁决终局性和不鼓励重新诉讼的“公共政策”显然压倒了防止国际交易中贪污受贿的“公共政策”，从而再次拒绝被告请求。法官特别强调指出，本案判决并不是对某些行贿行为视而不见，而是表明法庭对国际商会仲裁庭的信心：如果他们发现有这种问题肯定会做出判断。如果依据《纽约公约》让被申请执行裁决的法院以“公共政策”为由重新审理案件则是不适当的。
    再如Hilmarton v. OTV案中，原来仲裁庭认为当事人间的合约违反了瑞士的“公共政策”因为原告一方违反了阿尔及利亚强制性法律通过游说取得某些政府合约。但日内瓦上诉法院以仲裁庭专断裁判为由撤销了裁决。认为如无确切证据证明行贿贪污，作为合约准据法和仲裁适用法的瑞士法并不认为是违反“公共政策”。这一决定进一步被瑞士联邦法院所维持。
    其后败诉方又向英国法院提出拒绝承认的申请，英国法官Timothy Walker指出，双方争议如在英国适用英国法仲裁结果可能会有不同。但是法官不是对双方有争议的合约进行裁判，而只是对是否在英国执行一个外国仲裁裁决作出裁断。在这种情况下，除非有明显的贪污行为要求有“公共政策”的考量，适用英国法会不会引致不同仲裁裁决是无关重要的。的确，英国法与瑞士法规定不一样，但双方选择了瑞士法和在瑞士仲裁。根据维护国际仲裁终局性本身作为一项“公共政策”，本裁决应被执行。
    3. 以“公共政策”为由的抗辩应首先在仲裁程序中提出并在仲裁地尽量寻求司法救济。在 Minmetal Germany GmbH v. Ferco Steel Ltd.案中，原告要求英国法院承认和执行中国贸仲(CIETAC)裁决，但被告一方提出贸仲程序不公并在北京向法院申请撤销失败。英国法院认为，对仲裁裁决提出抗辩一方必须在仲裁地寻求有权干预法院的司法救济，对双方当事人仲裁协议的坚持是英国法院考虑执行外国裁决中最重要的原则。
    在上述Westacre案中，法院亦指出一般情况下当事人不得事后在英国法院提出新的证据以证实相关的欺诈指控，除非（i）证明这些证据在仲裁庭审理时并不存在，并且（ii）对不公正的证明必须非常有力以至于在仲裁庭审理可合理地起到决定性作用。 美国法院在其判例中也大体接受这一标准。
    4．关于“公共政策”和强行法的关系，一般认为强行规则具有对各种不同法律关系强制适用的效果，在与冲突法规则发生冲突时具有更为优先的效力，因为强行法规则旨在保护一个国家最基本的政策，理念和原则。 但引入“国际公共政策”的概念后，则要求对本国的“公共政策”做更为严格和狭义的定义。因此，在“国际公共政策”标准面前，对内国法的一般违反可能并不构成拒绝承认和执行外国仲裁裁决的充分理由，而必须是对内国根本法制和道德标准的违反。虽然一个国家法律中的强行规则更能集中体现出国家意志和对国家根本利益的保护，但在实践中并不一定所有强行规则都成为“公共政策”的组成部分。在上面所述的加拿大Lloyd’s案中已明显反映出这种趋势。 又如在Hilmarton v. OTV案中，仲裁庭认为案中的合约违反瑞士公共政策，因为这一合约是通过私下游说而取得的公共合约，直接违反了合约地阿尔及利亚的强行禁止性法规。日内瓦法院因此撤销了裁决，但上诉法院认为，根据瑞士法，如无直接证据证明贪污受贿，合约并不直接违反瑞士的“公共政策”，故认定裁决有效。
    在Inter Martime Management SA v. Russin & Vecchi案中，仲裁中败诉一方称仲裁裁决违反了瑞士“公共政策”因其要求支付赔偿时计算复利。但瑞士联邦最高法院判定外国裁决违反瑞士强行法规定并不必然构成违反瑞士的“公共政策”。印度最高法院在一件仲裁裁决承认和执行案件中也指出，以“公共政策”为由拒绝执行外国裁决仅有违反印度法的事实是不足够的，而必须是与印度法律根本原则，印度的国家利益和印度的公序良俗相抵触。
    根据这些判例，很多法院认为在考虑承认和执行外国裁决时并不是内国所有法律规定，包括强行法规范都是相关的，因为所有的公共政策规范肯定都是强制性的，但并不见得所有强行性规则都是“公共政策”的组成部分。
    关于强行法，除了涉及到对争议适用的准据法律外，还包括仲裁庭裁定的救济措施。世界上一般国家除美国以外都不允许执行超过实际损失的惩罚性损害赔偿。如曾有在日内瓦进行的依纽约法作出的仲裁，因裁决要求败诉一方支付惩罚性赔偿而被认为违反瑞士的“公共政策”。 在德国也有类似的判例。
    5．在承认执行社会主义国家（包括原社会主义国家）仲裁机关作出的裁决的一系列判例中，败诉方试图以社会主义国家的国家性质作为推翻仲裁裁决的依据，认为法院和仲裁庭都受到国家不同程度的控制，对外国仲裁员参与有这样那样的限制，因此不可能做到公正客观，因此会有违于承认执行国家的 “公共政策”。但从德国、意大利、荷兰、日本和印度等国迄今为止的判例看，如无具体不公正仲裁的证据，仅凭对社会主义国家性质的一般指控是不能推翻这些国家仲裁机构所作的仲裁裁决的。
    在德国汉堡上诉法院审理的一起就执行原南斯拉夫国际商事仲裁委员会裁决提起的上诉中，德国败诉方提出仲裁庭全部仲裁员为南斯拉夫公民违反了德国的“公共政策”。法院拒绝了这一指控，指出双方各自委派了自己的仲裁员；因此败诉方已明确放弃了自己挑战仲裁庭组成的权利。因此，败诉方提出抗辩的情况正是其自己选择的结果。根据德国法院实践，即使仲裁员为一方当事人委任也不一定违反正当程序原则。法院进一步拒绝败诉方关于在社会主义国家只有对国家忠诚的仲裁员才能被委派进仲裁庭所作的指控，认为案卷并没有显示仲裁庭不公正。
    在意大利最高法院审理的Vicere v. Prodexport案中，被诉方要求法院拒绝承认执行罗马尼亚仲裁委员会所作的裁决，理由是罗马尼亚仲裁委员会是其社会主义国家政治法律体系的一部分，不符合“宪政国家”原则，仲裁委员会由政府官员组成，故只关心国家利益，不可能做到公正；另外当事人不能选任其仲裁员亦是违反公正程序。法院认为，仲裁员选任问题只有在不符合当事人协议时才能成为拒绝的理由，但败诉方并没有提出这方面的指控。法院进一步发现仲裁庭组成符合布加勒斯特商会仲裁庭规则和罗马尼亚法律，故所谓仲裁庭不公正的说法根本不能成立。法院指出，政府官员依职权充任仲裁员可能成为对裁决提出挑战的理由，但却不一定是拒绝承认和执行的理由。最后法院坚持《纽约公约》规则，执行了裁决。
    在荷兰法院审理一宗承认执行贸仲(CIETAC)裁决时，败诉方提出中方厂家是国有企业，而贸仲是政府的仲裁机构，裁决让中方胜诉是为保住中方厂家的面子，故偏袒中方，无公正可言。但法院认为仅就社会主义国家或国有关系提出指控是不够的。由于败诉方不能提出关于公正性的具体证据，也不能具体证明仲裁庭如何偏袒中方，故法院判定败诉方提出的所谓违反荷兰“公共政策”理由不成立。
    在Transocean Shipping Agency (P) Ltd. v. Black Sea Shipping et. Al.案中，印度上诉法院拒绝了败诉一方对执行裁决的挑战。在该案中独任仲裁员为乌克兰运输部所委任，其本人是原告一方的一名高级官员。法院认为，因为双方同意依乌克兰法进行仲裁，所以如果根据乌克兰仲裁法裁决合法，则不存在违反“公共政策”问题。实践中当事人经常委任一方当事人中的官员作为争议的独任仲裁员；因此不能根据这一事实本身就认为是违反“公共政策”，特别是在这一官员并没有亲自参与有争议的交易并且是公正行事的情况下。
    6. 近年来外国仲裁中的程序公正问题日益得到重视，已经成为以“公共政策”为由挑战外国裁决可承认执行性的一个重要理由。
    在Denis Coakley Ltd. v. Ste Michel Reverdy案中，初裁中伦敦仲裁庭中一名仲裁员史密斯是胜诉方的律师，并在二裁中代表胜诉方。法国一审法院判决承认和执行裁决；败诉方上诉，认为该仲裁员行为违反了法国的“国际公共政策”。但上诉法院维持原判，认为史密斯并没有在初裁前就成为胜方代表律师，另外初裁裁决是三名仲裁员一致通过的，史密斯在二裁中并不是仲裁庭成员。
    在另一个法国的判例中，当事人就在突尼斯的一项政府合约发生争议，涉及跨境货物服务和支付。败诉方对仲裁庭的公正性提出挑战，其理由是败诉方曾就仲裁员的公正性向法院提出质疑而仲裁庭裁决是在这一过程中作出的；而当时突尼斯法院已经受理了败诉方提出的挑战。但法国法院拒绝接受这些所谓“公共政策”理由，而认为仲裁庭程序合理，因为根据突尼斯有关程序法在法院面前就仲裁员公正性提出质疑时，法律并不要求法院必须中止仲裁程序。另外，法国法院并不受突尼斯法院受理关于公正性挑战这一事实的拘束。事实上突尼斯法院的判决是在裁决两年后才作出的。
    在一个瑞士法院审理的案件中，瑞士和以色列公司订立合约，原告方律师为双方起草了合约，该律师在合约中把自己规定为一旦发生争议时的独任仲裁员，并规定双方如不聘用其为仲裁员则要支付100万瑞士法郎违约金。其后双方发生争议后，他又成为被告律师。瑞士法院认为该律师/仲裁员的行为已严重违反了瑞士的“公共政策”中仲裁员独立和中立的基本原则。
    各国法院在基于“公共政策”理由审查外国仲裁裁决时都强调了仲裁程序中正当通知，特别是当事人实际收到相关通知的重要性。在Bruder Grossing v. Franco Vacchelli 案中，意大利法院认为存在着有效通知从而拒绝了败诉方对奥地利裁决的挑战。本案中仲裁庭曾两次向当事人发出开庭通知，第一次是用挂号信并附有收到回执；第二次在开庭前一个月由仲裁庭通过专门送达机构派送，其上显示有被投递人和执行机构的签字。
    在西班牙法院审理的一起案件中，发现日内瓦国际商会仲裁院以电报和信件方式发出的开庭通知被退回，由西班牙邮局发出的回执上注明“拒收”。法院认为，这表明败诉一方未出席并不是其未接获通知，而是其自己选择的行为；所以决定承认和执行该裁决。
    在俄国莫斯科法院决定是否承认和执行一斯德哥尔摩仲裁裁决时，败诉方认为仲裁庭没有对最后开庭时间做出适当通知。而法院查明，仲裁地法律和仲裁规则对如何向当事人发出开庭通知的形式没有明确规定，而最后开庭日期是双方同意的。但在开庭前一天，被告方通知仲裁庭其代表由于签证问题不能如期到达；仲裁庭主席与瑞典使馆进行了联系，要求其加快处理；但瑞典大使馆称被告一方根本没有申请签证。其后被告又通知仲裁庭其代表生病，但却无法提供任何医疗证明。有鉴于此，仲裁庭认为被告方没有正当理由不出席开庭，故决定开庭裁决，因为该案从仲裁程序开始已拖了三年。法院据此驳回了败诉方的指控。
    在仲裁庭发出通知时，必须包括必要相关的信息。比如当事人有权得到委任仲裁员的相关信息，不提供仲裁员姓名可能成为拒绝承认执行的理由。在德国法院审理的一个案件中，仲裁裁决是由丹麦哥本哈根粮食饲料贸易仲裁委员会作出。其规则规定对当事人不公开仲裁员的姓名，唯一的例外是仲裁庭主席；根据这一规则，裁决只有主席签署。这一规定的理由是仲裁员名单是从当地经常参与这类贸易的少数商人组成的，如果其姓名被披露，在当事人之间可能产生负面影响。所以规则允许当事人有权获取全部仲裁员名单并剔除其不希望成为本案仲裁员的人。在本案中德国当事人没有做出这种要求。德国法院认为，尽管如此，仲裁规则仍然存在缺陷。因为德国当事人本来可以要求获得全体仲裁员的名单，而《纽约公约》第5条中蕴含了受影响当事人获得仲裁员委任的信息的规则；不披露相关信息，当事人无从对作出仲裁裁决的仲裁员是否中立做出判断，而这是德国“公共政策”和“国际公共政策”的基本要求。由于当事人选择仲裁员的权利中包括公正仲裁程序的基本含义，排除这一权利构成对德国“公共政策”的违反。
    在仲裁庭对案件事实和证据进行审议时也会有因程序公正而引发的“公共政策”问题。德国汉堡上诉法院曾在审理一个涉及美国商会仲裁裁决时支持对裁决以“公共政策”为由提出的挑战。本案中的独任仲裁员只是根据双方提交的文件为基础作出裁决，没有给双方口头辩诉的机会。在仲裁过程中，美方当事人向仲裁员提交了一封信，但仲裁员并没有在裁决前转送给德方当事人。所以德方当事人根本不知道这封信的存在。同时仲裁员并没有对德国政府就本案向仲裁员提交的反驳信件给予重视。尽管法院承认在承认执行外国裁决时存在着内国“公共政策”和“国际公共政策”的差异，当事人无法有效参与在国外的仲裁程序并提呈自己的辩护意见是违反德国基本法律秩序原则的；不仅违反公平仲裁原则，而且裁决是在单方收受美方当事人信件而不向德方当事人披露的基础上作出的。在这种情况下，即使存在着公正审理也不会改变裁决结果的可能性，也无法弥补这一裁决违反“公共政策”的根本性问题。
    法国最高法院在审理的一个案件中发现仲裁庭采纳了一个专家的意见作为裁决的依据，但却没有告知另一方当事人。法最高法院维持上诉法院判决，认为当事人没有得到机会对相关证据发表意见，因此违反了程序公正的基本原则。 在另一件荷兰法院根据《纽约公约》拒绝执行比利时裁决案中，双方当事人1996年5月10日出席仲裁庭开庭审理，但开庭并未对任何实质性问题进行讨论，只是在原告方延期请求下决定原告应在5月24日前向仲裁庭提交其陈述、证人证言及其他相关文件； 被告方应在6月10日前进行答辩。但仲裁庭没有给予原告方对被告方答辩进一步回应的机会。据此法院认为仲裁庭没有给双方口头申诉和相互诉辩的机会，从而违反了《纽约公约》程序公平和仲裁对抗制的原则。所以这一裁决不应得到承认和执行。
    6．香港与内地间相互承认执行仲裁裁决已有多年的实践和经验。在这一过程中绝大多数内地裁决在香港顺利得到了承认和执行，但也有个别裁决因“公共政策”理由而被拒绝承认和执行，这些判决既有回归前作出的，也有回归后作出的。 内地香港1999年签订的《相互执行仲裁裁决的安排》亦允许双方各自保留“公共政策”和“社会公共利益”作为拒绝执行对方裁决的理由。 客观地说，在“一国两制”的条件下，香港法院以“公共政策”为由拒绝承认执行内地的判例数量很小，并一直慎重严格沿用上述美国Parsons& Whittemore v RAKTA案确立的原则。 另外就实体而言，拒绝执行也都有其具体的原因和理由。在一些案例后，内地仲裁机构随即修改了相关的仲裁规则，防止类似情况再次发生，说明这些拒绝并不是完全没有道理的。在世界其他法域亦可以找到和香港法院判决情况相似的判例。
但另一方面，这类情况也关系到两地不同的法治发展阶段，不同法域的不同理念以及不同的社会文化环境。     在这方面两地需要进一步研究的是“国际公共政策”理论和实践最新动向，特别是在一般“公共政策”概念上的进一步严格适用以及在此基础探索发展在一国之内两地可共同承认遵循的原则和规则，以使这方面的规则更加合理化、透明化、和具体化。 
    四、国际仲裁中的“公共政策”对商业腐败行为的关注
    对于仲裁中的欺诈、贪污和受贿构成违反内国“公共政策”国际上早有定论。在《联合国示范法》起草报告中就曾明确以这些情况作为法院可以“公共政策”为由撤销仲裁裁决的例子。 二十世纪70年代以来商业活动中的腐败行为日益引起国际社会的重视，美国于1997年通过了《反海外商业腐败行为法》（Foreign Corrupt Practice Art）并于1988年进一步进行了修订。同时国际商会也采取措施抵制行贿和索贿行为，通过了《国际商会行为准则：国际商业交易中的行贿和索贿》。（The ICC Rules of Conduct: Extortion and Bribery in International Business Transactions）。1997年世界经合发展组织（OECD）通过了《反对向外国公共官员行贿公约》(OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials)。到2002年10月为止，34个发达国家已各自订立了其国内立法以进一步实施上述《OECD公约》。与此同时关于反洗钱，造假账，有组织犯罪等国际条约和国内立法也不断出台。
    在这一发展进程中，一些问题也开始反映到国际商事仲裁中。这里首先应提及的案例是ICC Case No. 1110 of 1963.这一案例曾备受争议达30年之久，在1993年其裁决书全文公开发表后真相才大白于世。
    1958年英国被告得到了向阿根廷提供核电站的合约，阿根廷原告为此要求得到佣金，因为其为此合约作为中介向阿根廷政府，包括庇隆总统在内的决策官员“行使了影响力”。虽无正式合约，但双方往来文件表明双方确有支付佣金的合意，但被告辩称双方佣金合意涉及多项合约；而在这一具体合约中，阿根廷被告并未出什么力。双方同意把这一争议在法国依ICC规则进行仲裁，并指定Gunnar Lagergren法官担任仲裁员。Lagergren法官首先考虑到《纽约公约》第5条(2) (b)的规定，并进一步仔细考虑了明显违反公序良俗(Public decency and morality)约定是否具有仲裁性。他得出的结论是，这种严重违反道德和“国际公共政策”的合约无论是在阿根廷还是在法国或在任何其他文明国家或任何仲裁庭都不会得到任何赞同。因此他拒绝对双方争议进行仲裁。但他对这一结论提供了两个可能的根据：一是根据一般法律原则，不道德的合约不具有可仲裁性；二是不道德合约中的仲裁条款亦属无效。
    其后The Frontier AG v. Thomson仲裁案中涉及到台湾数年前购买法国军舰事件。案中的问题是台湾和法国军售协议中关于通过某些活动减轻对军售的反对压力是否构成贪污。仲裁庭发现这些活动并未涉及使用台湾的公私款项，其他方面态度亦不对军售产生否决效果。双方所指的活动只是一些政治层面上的行为。因此，仲裁庭认为本案中的所谓影响活动并不构成贪污行贿意义上的“国际公共政策问题”。
    其后发生的Westacre仲裁案中英国法院拒绝对可能发生在科威特的行贿行为进行进一步审理和以“公共政策”为由拒绝承认和执行相关的外国裁决。其中一个原因是法院认为，行贿指控在仲裁阶段已被提出并为仲裁庭考虑并拒绝。多数意见认为，民事法庭，特别是仲裁庭无权对行贿行为进行正式的纠问，亦无责任对事实进行独立的调查。但这一判决的上诉审是一个二比一的决定。Waller法官指出在执行仲裁裁决引起的“公共政策”问题和执行贿赂合约之间存在着法律的冲突。英国法院不应帮助非法合同；如果相关的约是行贿合约，则当事人无权在英国执行相关的仲裁裁决。其实该案中多数法官也并非对可能的行贿行为视而不见，而是相信仲裁庭会对此做出自己的判断，而不是由法院作事后重开诉讼来补救。 但今天人们对这方面的问题显然在探求新的认识。其实英国上诉法院在Soleimany v. Soleimany案中就曾拒绝执行认为合约有效的裁决。该合约是在父子之间订立，内容是违反伊朗税收和出口法从伊朗走私地毯，仲裁庭适用犹太法，裁定儿子应该得到出售地毯获得的利润。但法院认为这是非法合约，不得执行。 法国巴黎上诉法院也曾指出，以行贿施加影响为目的的合约违反法国“国际公共秩序”及为多数国际社会成员认同的国际商业道德。据此，人们认为对于贪污行贿违反“国际公共政策”已形成国际共识。 仲裁庭无疑有义务对付明显的商业腐败行为，即使当事人并不情愿。
    如果像Lagergoen法官那样，第一时间发现问题，拒绝仲裁固然可减少很多其后的麻烦，但在实践中情况往往复杂得多。在利用合约进行贪污、欺诈、贿赂交易时，常常出现所谓双重意向(Dual intentionality)的问题，即用一个可能是合法的虚伪的合约掩盖非法的交易，在开始仲裁时从表面证据从无发现其中真正的问题。
    在ICC Case No.5943中，两家韩国公司以建造旅馆为名订立一份价值625万美元的合约，实际上是向中介支付佣金以购买美国F-20战机，在佣金汇至香港后，买方公司无法转售战机遂要求另一方给与补偿，引起了争议仲裁。独任仲裁员通过分析研究事实发现了双方的真实交易，意识到交易可能违反了美国的《反海外商业腐败行为法》，裁定原告无权要求补偿。 但这一拒绝补偿的结果似并不令人满意，它虽然反映了对合约交易非法性的拒绝，但却没有解决另一方收取的非法交易佣金的问题。 国际仲裁中出现的这类情况显然是一种“悖论”：既不承认合约的合法性，但却又无法通过仲裁达致公正解决（包括非法的支付）。
    在这种情况下，不可避免的会引发出很多新的问题，关系到仲裁和仲裁员的基本地位和作用，仲裁员是否有义务调查并就贿赂洗钱或其它商业违法行为的指控作出裁断，法院对仲裁庭解决商业腐败的期望（如上述Westacre案）和仲裁庭的实际角色和权限，合理有效的仲裁救济措施, 仲裁员应当和可能承担的法律责任，仲裁终局性和反腐败“公共政策”间的平衡点及不同国家反腐败立法和司法政策对仲裁庭裁决有效性的影响等。
    一些专家提出在仲裁庭怀疑存在商业腐败行为时应该通过询问证人和当事人进行必要的查证。对于一些可疑的合约，或有关当事人提出指控后，仲裁庭应根据相关证据确定问题的严重性并以书面形式对可疑的情况和指控的事实及法律问题做出结论。 基于这一新的关注，已有一些新的实践指引被提出，其中包括保证程序公正（允许双方当事人在审理时有充分的时间和机会诉辨），合理分配举证责任，把审理范围严格限于双方争议的合约（不应就合约之外的事项进行调查），不允许当事人利用无根据指控作为攻击对方的策略，对仲裁事项和问题严格保密，谨慎处理当事人享有法律特权保护的信息，和对主管当局披露某些信息（如涉及严重犯罪活动）的义务。 这些专家警告说，如果一个仲裁庭确实对腐败行为有怀疑，那么其可能犯的最严重的错误莫过于对其置之不理。对所怀疑的事项进行宣示并对相关证据进行调研将是更好的应对作法，即使最后是证据不足以支持某些结论。
    与这些较为“激进”观点形成反差的是一些较为“保守”的理念。显然人们普遍同意作为争端解决机制有机组成部分并与司法程序密切衔接的仲裁不应成为商业腐败的辅助工具，帮助实施不法合约。但另一方面仲裁的基础是当事人的合意，它与正式的司法程序毕竟不同，也不可能像要求法官那样要求仲裁员有至高的司法专业素质和经验。有人认为仲裁员只是推动合同履行，解决合约纠纷的工具，如发现商业腐败问题，应以宣布无权仲裁脱离接触，而不必主动调查认定合约无效甚至披露给司法部门，因为仲裁的基础之一是当事人争议和其实质交易的分离原则。
    如果国际商事仲裁庭确实察觉或掌握了一些当事人在外国进行商业腐败活动的证据，是否应考虑有关外国的反腐败法也是有争议的问题。有人认为应在裁决中认真考虑，特别是那些关系到交易财务活动国家的法规；但有些人认为外国法规可不必理会，因为这可能违反当事人的选择。 对于国际商业腐败交易中的“双重意向安排”，有人认为应适用“跨国公共政策”来揭露整个真实意向而不局限于个别国家的适用法；但有些人认为，只应根据当事人仲裁合意审查表面证供，在程序上强调不允许腐败而已。 在发现和证实商业腐败事实后，简单的方法是适用相关国家的反腐败立法，根据“公共政策”宣布合约或交易违法无效。但有些人认为如果相关法律没有提供足够的法律救济则仲裁庭还可采取进一步的措施。 在仲裁裁决作出后，不同国家法院在承认和执行中的立场也可能不同，采取严格程度不同的审查标准和对国际公约及反腐败“国际公共政策”采取不同的态度。
    目前这些问题已被提出并得到了国际上广泛的关注，但如何解决还需要更多的时间，其中包括更进一步的理论和实证研究和各国及国际组织间在政策和立法上的沟通协调。本文在这里作简要的讨论只是希望引起重视，推动在内地进一步的研讨。 
    五、结语
    本文考察和评述了国际商事仲裁司法审查中“公共政策”原则的一些最新发展。自《纽约公约》和《联合国示范法》订立以来，各国和国际组织的理论研究和司法实践，特别是二十世纪九十年代以来国际经济一体化的迅猛发展，不断为“公共政策”的理论学说和适用规则注入新的内容。国际法协会关于“公共政策”的报告和决议，非洲和欧盟国家对承认执行外国裁决中协调和定义“公共政策”的努力，各国判例所反映出的“公共政策”司法审查适用标准及商业腐败现象对国际商事仲裁及裁决承认和执行提出的新的挑战从不同的侧面展现出这一领域活跃的发展趋势。
    在近期发展中值得重视的是“国际公共政策”概念的发展。它的实质是对传统的“公共政策”进行限制，以进一步适应国际经济一体化的要求。其防止滥用“公共政策”，规范这一原则的使用，进一步保证国际经贸仲裁终局性和仲裁实际效用的立意和效果是值得肯定的。 但由于各国社会经济发展程度不同， 对这一理念在全世界得到普遍接受还必须持审慎的态度。
    由于集中评介国际发展趋势，本文没有过多着墨于内地“社会公共利益”的理论与实践； 但这决不意味着内地这一领域没有进一步探索研讨的空间，相反本文的主要目的正是希望借助展示世界发展的现实来推动内地的研究。
    长期以来，内地对“社会公共利益”的概念，无论是立法机关、司法机关还是政府主管部门都没有作出过任何定义、说明或内涵的宣示，因而使人们认为这一概念过于宽泛，缺乏必要的透明度和实践性。这里有三点是需要特别提出的：
    一是虽然“公共政策”（或“社会公共利益”）关乎一个国家最根本的法治原则、国家利益和公序良俗，不可能也不应该轻易或频繁变动。但中国作为一个正在发生深刻变革的转轨国家，一些基本原则和理念迫切需要重新定义和研究。比如在1986年《民法通则》中引用“社会公共利益”时，中国仍主要是在计划经济主导下的国家；但今天中国已经通过修宪确立了社会主义市场经济和法治原则； 已经加入了世界贸易组织，其“全面市场经济地位”已为世界上37个国家所承认； 中国的法治，市场和社会环境在改革开放的25年中已发生了深刻的变化。比如原来的外贸经营出口权控制，外汇管理权，国有企业垄断地位，对外经贸活动完全服从于国家外交政策等都已不再可能是“社会公共利益”的内容；同时，公平竞争，反商业腐败，程序公正，“一国两制”等应成为其涵括的新内容。这些重要的事实说明，“公共政策”（或“社会公共利益”）的理念和内容有必要随着国家社会的改革发展而变化，作为一个法律机制有必要确切地反映和定义这种变化。
    二是鉴于中国发生的深刻变革，成为世贸成员，进一步开放，积极参与国际市场竞争的现实，涉外经贸争议应会有所增加。过去主要依靠行政方式解决的作法必然会让位于调解，仲裁和诉讼等正常的争议解决方式。因此，从有效保护国家利益角度出发，“公共政策”（“社会公共二是鉴于中国发生的深刻变革，成为世贸成员，进一步开放，积极参与国际市场竞争的现实，涉外经贸争议应会有所增加。过去主要依靠行政方式解决的作法必然会让位于调解，仲裁和诉讼等正常的争议解决方式。因此，从有效保护国家利益角度出发，“公共政策”（“社会公共利益”）应该成为一个随时可以启用的有实用意义的“安全阀”，而不是尘封多年只有空洞讨论价值的学理原则。而要作到这一点，首先必须使这一原则有必要的透明度，操作性（包括实体和程序性安排和审查标准）和与其他法规，中国参加的国际条约及国际通行的作法有必要的协调。即使暂时不能明确定义，至少应厘定相对的范围。
    三是中国的仲裁裁决和司法判决可能被在外国申请执行，其他法域的仲裁裁决和司法判决也可能在中国被申请执行。我们应该充分考虑在维护我国和我国当事人合法权益的基础上，使我们的仲裁和司法规则合理化，尽量与世界通行作法接轨。这样不仅可以提高我国裁决判决的质量和可执行性，避免落入他国 “公共政策”的“陷阱”并为我国必要时拒绝外国裁决判决提供正当性的法律基础，避免授人以制造麻烦的口实，更可以提高我国仲裁司法机构在国际上提供民商事争议解决服务的竞争力。
    有鉴于此，应有必要加强对“公共政策”审查机制的研究，亦有必要考虑把现行立法中“社会公共利益”的概念在适当时机转换为“公共政策”以与我国参加的国际公约（包括《纽约公约》）和国际上普遍接受的理念取得一致。而国际上最新的发展无疑会为内地这方面的研究探讨提供有益的参考和借鉴。