泽仕
一、缘起----案情
2004年8月17日上午9点47分39秒,中国涉外商事海事审判网发布了天津海事法院(下称天津海院)题为“浅议一起撤销涉外仲裁裁决案”的文章。文章主要内容是:
2003年9月22日,天津海事法院受理了申请人黑龙江鸿昌国际货物运输代理有限公司(下称:鸿昌公司)申请撤销中国海事仲裁委员会(下称:仲裁委员会)2003年4月15日作出的(2003)海仲裁字第002号裁决(下称本案仲裁裁决)案件。申请人撤销裁决的理由是:
1、申请人毫不知情本案的整个裁决过程,申请人在整个仲裁程序过程中从未收到仲裁委员会任何仲裁文件,直到人民法院执行庭前来执行申请人财产时,申请人方知其涉及所谓“闵峰”轮租金仲裁一案。
2、申请人未收到任何指定仲裁员或进行仲裁程序的通知,申请人未能陈述意见。
3、裁决所依据的证据是伪造的。
鸿昌公司还认为:仲裁庭适用简易程序书面审理并裁决鸿昌公司负连带还款责任之依据的、由申请人福建省轮船总公司(下称:福建轮船公司)与被申请人一美国连捷海运有限公司(下称:美国连捷公司)以及被申请人二鸿昌公司签订的“还款协议”上鸿昌公司的印章是虚假的,与真实印章不相吻合。鸿昌公司从未签署过还款协议。
福建轮船公司对此提交书面异议,认为本案仲裁完全符合仲裁程序,适用法律得当。福建轮船公司持有“还款协议”正本,证明鸿昌公司与美国连捷公司负有连带付款责任。请求依法驳回鸿昌公司请求,维持仲裁委员会的仲裁裁决。
被申请人美国连捷公司未提出任何异议。
关于本案的仲裁程序和文件送达,仲裁委员会向天津海事法院主要作了以下说明:
1、仲裁委员会依据仲裁规则规定特快专递寄送被申请人鸿昌公司的仲裁通知等仲裁文件被邮局以“迁移新址不明”退回后,即致函申请人福建轮船公司要求其核查被申请人鸿昌公司地址,申请人未提供。
2、仲裁委员会遂根据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》(下称:《仲裁规则》)第八十一条规定,委托律师向鸿昌公司再次送达仲裁通知及附件材料。此后本案所有仲裁文件(包括裁决书)均通过委托方式向鸿昌公司送达。
3、仲裁不适用公告和留置送达。在被申请人地址不明或地址搬迁时,仲裁委员会依据仲裁规则第八十一条规定委托送达,合法有效,对双方当事人具有法律拘束力。此作法与联合国《仲裁示范法》第3条第1款规定的委托送达方式相同,为国内外法院广泛认可。
天津海事法院受理该案后,认为:
仲裁委员会先以特快专递形式向鸿昌公司原住所哈尔滨市珠江路31号送达时,鸿昌公司已在工商行政主管机关将其住所变更为哈尔滨市开发区嵩山路38号。“仲裁委员会在送达仲裁文件的特快转递被邮政部门以“迁移新址不明”退回的情况下,仍委托送达人按原地址进行送达,而未采取向当地工商行政主管机关查询这一最通常的合理查询的方法。因此本案仲裁文件的送达不符合《仲裁规则》第八十一条规定,不能视为已经送达。仲裁委员会的仲裁裁决是在本案申请人没有得到指定仲裁员和进行仲裁程序通知的情况下作出的,属于不应由本案申请人负责的原因未能陈述意见的情况,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款规定的情形。本案申请人的该项撤销仲裁裁决的理由成立。“
据此,天津海事法院撤销了中国海事仲裁委员会的上述裁决。
网上天津海事法院文章还称:在作出撤销我国海事仲裁机构作出的上述涉外仲裁裁决案裁定前,天津海事法院根据《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁有关事项的通知》逐级向上级法院进行了报告,该案对法院今后处理同类案件具有指导意义。
天津海院的文章认为:
(一)判定本案申请人是否得到指定仲裁员和进行仲裁通知的标准是:仲裁委员会的送达是否符合仲裁规则。
仲裁委员会向当事人或其代理人发送任何书面通讯,方式应为两种,一是当面递交;二投递递交。…
当收迅人的营业地点、惯常住所或通讯地址不明时应经过合理查询,合理查询还不能找到上述地址时,才可使用挂号信或提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递递交。
(二)关于本案是“裁定撤销仲裁裁决还是重新仲裁”
天津海院对此存在两种不同意见:
1、本案申请人没有得到指定仲裁员和进行仲裁的通知,未能陈述意见的原因是仲裁庭的送达不符合《仲裁规则》,这说明仲裁存在程序瑕疵。法院应根据《仲裁法》第六十条的规定给予仲裁庭完善仲裁程序的机会,重新仲裁,从而有针对性地消除仲裁程序上的瑕疵,较为经济地祢补仲裁程序的缺陷和不足。
2、本案为涉外仲裁,对此审查应按照《仲裁法》和《民事诉讼法》的特别规定审理。
本案申请人提出证据证明了仲裁委员会的涉外仲裁裁决是在其没有得到指定仲裁员和进行仲裁程序通知的情况下作出的,属于不应由其负责的原因未能陈述意见的情况,符合《民事诉讼法》第二百六十条第一款规定的情形,据此应裁定撤销裁决。
“《仲裁法》第六十条关于重新仲裁的规定,仅适用于国内仲裁案件或者《仲裁法》和《民事诉讼法》对涉外仲裁没有特别规定的情形。“对天津海事法院裁定撤销海仲裁决的网上文章,网上一署名“梁仲”的作出如下主要评论:
本文要求仲裁庭向工商机关查询被申请人变更的地址是缺乏依据的,显得十分武断。如果本案的被申请人在境外,仲裁庭是否也要到境外的工商机关负责查找新地址?
法院不应主观解释该条款(这也超出了法院的审判监督权限),而应尊重仲裁机构本身对该条款的解释和实际做法。
天津海事法院的错误裁定对中国涉外仲裁机构的发展将带来很大的负面作用。
笔者对于“梁仲”能够作出如此有见地的评论,很是佩服和欣赏。
二、思索----考察
关于天津海院以仲裁委员会的送达不符合仲裁委员会《仲裁规则》的规定,不能视为已经送达,“仲裁裁决是在本案申请人没有得到指定仲裁员和进行仲裁程序通知的情况下作出的,属于不应由申请人负责的原因未能陈述意见的情况,符合《中华人民共和国仲裁法》第二百六十条第一款规定的情形”为由,据此作出撤销中国海事仲裁委员会上述涉外仲裁裁决的终审裁定一事,正确与否、公正与否,笔者愿意就本案涉及到的如下一些事实进行以下的一些思索与考察:
1、仲裁委员会的送达----仲裁委员会的权利和义务
2、仲裁被申请人地址不明----申请人的权利和义务
3、被申请人的地址变更----被申请人的权利和义务
4、受理撤销仲裁裁决案----天津海院的权利和义务
仲裁委员会的送达----仲裁委员会的权利和义务
首先必须明确,就仲裁委员会作为以仲裁方式以及以仲裁与调解相结合的方式解决民商纠纷的机构而言,其本质上虽是一民间机构,但就其作为解决民商事纠纷之机构这一法律属性而言,其与法院作为以国家强制力为后盾解决民商事纠纷(此处不涉及刑事部分)的机构一样,对其受理案件之裁判错误,予以免责,不承担任何责任。同样,仲裁员也与法官一样,对其行使审理案件的职务行为,除非有法律规定的应依法承担的法律责任或纪律责任以外,不承担任何民事赔偿责任。
另外,在人民法院依法受理的仲裁当事人申请撤销与不予执行仲裁裁决案件中,仲裁委员会作为受理仲裁案件的机构,不是其所受理的仲裁案件在司法撤销和不予执行案件司法/诉讼程序中的任何一方当事人,因此,不受受案人民法院的司法管辖,但为了协助人民法院公正、正确地审结撤销和不予执行仲裁裁决案件,经人民法院要求应,或仲裁委员会认为必要时可以主动,向有关人民法院说明情况,但仲裁委员会的这种说明情况绝不构成仲裁委员会接受人民法院,或人民法院行使司法管辖的依据。
那么,仲裁委员会在仲裁文件的送达方面,享受什么样的权利、承担什么样的义务呢?
总体说来,仲裁委员会享受下列权利和义务:
1-1、依据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》(2001年1月1日起施行,下称2001规则)第十三条规定,仲裁委员会享有要求仲裁申请人在提出仲裁申请时提供被申请人地址的权利,以便仲裁委员会秘书局能够及时准确地将有关的仲裁文件送达被申请人,保证仲裁程序的顺利进行的权利。申请人若不能提供被申请人的地址,仲裁委员会有权不受理仲裁案件,直至申请人提供了被申请人地址时为止。
1-2、当申请人提供的被申请人的地址有变更、迁址或因其他原因而导致仲裁委员会仲裁文件的送达不能时,依据2001规则第十三条的规定,仲裁委员会享有向申请人作合理查询要求申请人再次或重新提供被申请人地址的权利。因为,谁主张,谁举证虽是中国法律规定的有关实体请求的一条基本诉讼/仲裁原则,但笔者认为,它同样也应适用于仲裁或诉讼程序的某些方面,比如说,提供被申请人或被诉人的地址,因为申请人/原告若不能提供或再次提供被申请人/被诉人的地址,仲裁/诉讼程序就难以顺利进行下去,除非法律或仲裁规则另有明确规定。同样的道理,当申请人提供的被申请人的地址有误或因其他任何原因不明时,仲裁委员会有权要求申请人再次提供被申请人地址的权利。
1-3、依据2001规则第八十条的规定,仲裁委员会负有将“有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可以派人或以挂号信或航空特快专门递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书处认为适当的其他方式发送给当事人或其仲裁代理人”的义务。
1-4、在仲裁申请人提供的被申请人地址如因任何原因如迁址、变更等而不明从而导致仲裁委员会依据2001规则第八十条规定以“派人或以挂号信或航空特快专门递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书处认为适当的其他方式”将有关仲裁文件送达被申请人的“营业地点、惯常住所或通讯地址”落空,以及经向申请人合理查询要求申请人再次提供被申请人地址落空时,依据2001规则第八十一条规定,仲裁委员会负有“…以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址,即应视为已经送达”的义务。
本案中,依据天津海事法院在撤销仲裁裁决程序中已经查明的事实:仲裁委员会于2002年11月29日受理本案,于当天以特快专递依申请人提供的被申请人鸿昌公司哈尔滨市香坊区珠江路31号的地址向被申请人鸿昌公司送达有关仲裁文件。仲裁文件因“迁移新址不明”而被邮政退回,仲裁委员会秘书处在要求申请人核查被申请人地址未果情况下,依据2001规则第八十一条规定,委托律师事务所再次送达本案仲裁文件。
据此可见,仲裁委员会已经依据2001规则第十三条、第八十条以及第八十一条的规定,行使了其依据上述规定项下所享有的要求申请人提供被申请人地址、向申请人作合理查询并要求其核查并再次提供被申请人地址的权利,全部履行了其上述规定项下承担的以特快专递方式送达和以“能提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址”请律师事务所委托送达的义务。依据2001规则第八十一条规定,仲裁委员会的委托送达应视为已经送达,仲裁委员会委托送达应视为已经送达的规定应得到天津海事法院的尊重和确认。
2、仲裁被申请人地址不明----申请人的权利和义务
就申请人而言,在仲裁被申请人的地址因迁移而新址不明情况下,申请人负有什么样的权利和义务呢?
2-1、鉴于申请人与被申请人之间就表面证据条件下存在着的合同关系,申请人有权要求被申请人在其住址变更的条件下,首先负有向申请人通告的义务。
2-2、在仲裁文件送达被退回仲裁委员会致函申请人要求其尽快核查被申请人鸿昌公司地址时,申请人负有依据仲裁委员会要求尽快进行合理查询的义务,依据仲裁规则的规定如实向仲裁委员会提供被申请人最新地址的义务。如果有证据表明申请人未尽合理查询之义务,或者有证据表明申请人在知道或者应该知道被申请人地址变更的条件下,却未告知仲裁委员会被申请人的最新地址,由此导致的不利后果均应由申请人承担。
2-3、申请人亦负有主动查询被申请人地址的义务,道理勿庸多重复,申请人不主动查询和提供被申请人地址,就要承担因此而有可能导致的仲裁程序的延迟以及送达不能等后果和风险。
2-4、但本案中,申请人既没有向仲裁委员会重新提供被申请人变更后的地址,也没有向仲裁委员会再次确认鸿昌公司的地址没有变更,而是未予答复此事,因此,本案中,没有任何证据能够表明,申请人曾依据仲裁委员会的要求,合理查询或核查了被申请人鸿昌公司的地址。
3、被申请人的地址变更----被申请人的权利和义务
依据法院查明的情况,仲裁案件中的第二被申请人也即撤销仲裁裁决程序中的申请人鸿昌公司的地址有过两次变更。一次是2002年10月17日将其哈尔滨市香坊区珠江路31号住所经工商局变更为哈尔滨市开发区嵩山路38号,另一次是2003年5月经工商变更为哈尔滨市香坊区民航路5号。据网上天津海事法院的文章称,上述变更情况有申请人鸿昌公司提供的黑龙江省工商行政管理局出具的企业登记材料予以证明。
据此,被申请人鸿昌公司在其地址变更后,既负有及时在工商变更其依据的义务,也负有向申请人通报其住所变更的诚信义务。被申请人没有向申请人通报其公司地址变更,未尽其诚信义务。
事实上,本案仲裁裁决于2003年4月15日作出,因此,被申请人于2003年5月进行的第二次住所变更,对本案仲裁程序而言,没有任何实际意义。
对本案仲裁程序有实际意义的,是被申请人2002年10月17日的第一次住所变更。
即是说,如果被申请人在其第一次住所变更之后,没有及时向申请人通报,那么被申请人的原住址哈尔滨市香坊区珠江路31号就是海仲2001规则第八十一条所称之的“收讯人最后一个为人所知的营业地址、惯常住所或通讯地址”。仲裁委员会依据其仲裁规则第八十一条规定,向被申请人“最后一个为人所知的营业地址、惯常住所或通讯地址”委托送达仲裁文件,是完全符合2001仲裁规则规定的行为,对此,天津海事法院应该依据确认仲裁委员会依规则的送达行为为有效的送达行为,而不是,据此撤销仲裁委员会作出的涉外仲裁裁决。
4、受理撤销仲裁裁决案----天津海院的权利和义务
4-1、依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定,当事人申请撤销仲裁裁决,应该向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请。虽然本案中中国海事仲裁委员会的所在地在北京,但由于北京没有海事法院,而天津海事法院的辖区包括北京,据此,天津海事法院有权受理本案涉外海事仲裁裁决的撤销案件。
4-2、天津海院受理本案后,负有依据包括仲裁法在内的中国法律规定,进行公正审理、查明事实、依法作出如下公正裁定的义务:或撤销仲裁裁决,或驳回撤销仲裁裁决的申请;或裁定中止撤销程序,通知仲裁庭重新仲裁,在仲裁庭不愿重新仲裁时,裁定恢复撤销程序并依法做出或撤销裁决或驳回申请人撤销裁决申请的裁定。
关于天津海事法院撤销本案涉外仲裁裁决的理由,笔者拟进行如下一些思考和评述,以求教于广大法官、学者、仲裁同行,并希求能从中求索出有关涉外仲裁文件送达的正确认识和做法。
三、述评----观点
1、关于天津海事法院认为仲裁委员会未向工商行政机关就被申请人住所尽“合理查询”义务从而不符合仲裁规则第八十一条规定因此不能视为已经送达的问题。
1-1、当事人地址不明,“合理查询”义务的承担人本质上是仲裁申请人而不是仲裁委员会
上述已经简单提到,首先,仲裁委员会作为受理仲裁案件解决民商事纠纷的机关,不是任何一方当事人,也不是处理刑事案件的部门,不负有对一方当事人未能提供的对方当事人的住址向工商行政管理部门进行主动的、直接的 “合理查询”义务。天津海事法院要求仲裁委员会就被申请人住所不明一事到工商行政管理部门进行合理查询,没有法律依据。正如网上署名梁仲之文章所称的那样:“如果本案被申请人在国外,仲裁庭是否也要到境外的工商机关负责查找新地址?”
其次,从民商事案件“谁主张,谁举证”原则出发,对本案中被申请人住址不明的情况,负有主动、直接合理查询义务的应是申请人而不是仲裁委员会。
1-2、仲裁委员会“合理查询”的对象只应是一方当事人而不应包括其他第三人;仲裁委员会要求申请人核查被申请人地址便已尽到《仲裁规则》第八十一条规定的“合理查询”义务
不得不说,中国海事仲裁委员会2001仲裁规则第八十一条规定的“向当事人或其代理人发送的任何书面通讯,如经当面递交收讯人或投递至收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址,或者经合理查讯不能找到上述任一地点…”中的“合理查询”的主体显然不能完全将仲裁委员会排除在外,这不能不说是2001仲裁规则的一大疏忽。
但这并非是说仲裁委员会据此便负有代当事人举证的义务,便负有代一方当事人合理查询对方当事人住所地的义务。若如此,那将滑天下之大稽,令人笑掉大牙了。受理仲裁案件的机构怎么可以本末倒置,替当事人承担起举证被申请人住所地地址的责任来了?!当然,这是笔者的浅见。
据此,应该认为,上述2001仲裁规则第八十一条规定的仲裁委员会负有的在当事人一方地址不明时的“合理查询”义务便只能指仲裁委员会向一方当事人(本案中的申请人)进行的“合理查询”,而不能指,也不该指仲裁委员会向除当事人及其代理人之外的其他任何机构去查询另一方当事人的住所地址,从而避免仲裁委员会越俎代疱代当事人承担其举证责任,除非,仲裁委员会的仲裁规则对此作出明确规定。但仲裁规则没有。
当然了,倘若2001仲裁规则第八十一条规定能够在“合理查询”之前加上一明确的限定词“向当事人”进行合理查询就更好了,也许,本案中,就不会出现天津海事法院将“合理查询”理解为仲裁委员会应该向工商行政管理机构进行“合理查询”的“谬之千里”了,本案仲裁裁决也许就不会被天津海事法院撤销了。
但无论如何,即使仲裁委员会的仲裁规则没有明确规定是向谁进行合理查询,也应该理解到,在商事仲裁案件中,一方地址不明的查询义务应由对方当事人承担(被申请人地址不明的查询义务应由申请人承担),而不应由审理案件的仲裁机构--仲裁委员会承担查询的义务。
另外,所谓仲裁委员会向一方当事人进行的合理查询,以笔者之见,包括当面讯问,函件要求等方式。本案中,仲裁委员会向申请人发文要求申请人核查被申请人的地址,便已依据本案适用的2001仲裁规则第八十一条的规定完成了其“合理查询”的义务。据此,天津海事法院认定仲裁委员会没有进行“合理查询”是不符合本案事实的。
1-3、仲裁委员会在特定条件下可以向第三方进行的合理查询是其享有的自主决定的权力而不是义务
当然,也许有人会争辩说,若从仲裁委员会作为一提供仲裁服务解决争议的机构,向当事人提供优质服务是仲裁委员会的份内之事这一点而言,在一方当事人地址不明条件下,仲裁委员会可以向除双方当事人之外的第三方进行合理查询,以保障仲裁程序的顺利进行,就像仲裁庭可以自行进行调查、收集证据一样。
对此,笔者认为,勿庸置言,这话没错,依据海仲2004仲裁规则第三十六条“当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请仲裁庭调查收集,是否准许,由仲裁庭决定。仲裁庭认为必要时,也可以自行调查事实,收集证据”的规定,仲裁庭可以自行进行调查、收集证据。但是,仲裁案件中仲裁庭可自行进行调查收集证据的作法与其说是仲裁庭负有的义务不如说是仲裁庭享有的权利。质言之,依据仲裁规则的规定,仲裁庭不负有就仲裁案件进行自行调查、收集证据的义务。仲裁案件中负有调查、收集证据义务的承担者,根据民商事案件“谁主张谁举证”的原则,应是当事人自己。
不过,依据上述2004仲裁规则的规定,适用当事人“谁主张谁举证”原则有二个例外,那就是一、在当事人因客观情况无能进行调查、收集证据的条件下,根据该当事人的申请,仲裁庭可以决定是否自行进行调查、收集证据;二、在仲裁庭认为必要情况下,仲裁庭也可以对案件进行调查、收集证据。
同样的道理,在仲裁文件的送达方面,一方当事人住所不明时,仲裁委员会也可以主动向除当事人之外的第三方进行合理查询,但仲裁庭自行进行的向第三方的合理查询必须满足两个前提条件:即一、一方当事人因客观原因无能查询并向仲裁委员会提出申请,由仲裁委员会自行决定是否向第三方进行合理查询;二、仲裁委员会认为必要时,可以自行向第三方进行合理查询。
换句话说,同样的道理,仲裁委员会向第三方进行合理查询的作法,不是仲裁委员会依据仲裁规则的规定应承担的法律义务,而是仲裁委员会享有的一项自主决定的权力。是仲裁委员会为了仲裁程序的顺利进行,为了向当事人提供快捷优质的仲裁服务而应一方当事人的申请或依据案件的需要而自行决定的事项。
不过,就现适用的仲裁委员会2001仲裁规则而言,并未明确规定仲裁委员会可以自行向第三方进行合理查询。而且即便是仲裁委员会可以自行向第三方进行合理查询,也不是仲裁委员会应尽的法律义务,在2001规则项下,仲裁委员会应尽的合理查询义务是应向当事人进行合理查询而不及其他。否则,将当事人的举证责任强加在仲裁委员会身上,是违背“谁主张谁举证”的基本举证规则的。
而且,依据仲裁规则的规定,由仲裁委员会对仲裁规则进行解释。人民法院若对仲裁委员会负有的合理查询的对象是谁存在疑义,可要求仲裁委员会作出一书面解释。
据此,天津海院以仲裁委员会未采取向被申请人当地的工商行政主管部门查询被申请人地址这一最通常的合理查询方法为由,认定仲裁委员会仍按被申请人原住所地址委托送达行为不符合《仲裁规则》第八十一条规定的送达方式,不能视为已经送达;认定仲裁委员会的仲裁裁决是在被申请人没有得到指定仲裁员和进行仲裁程序通知的情况下作出,属于不应由本案申请人负责的原因未能陈述意见的情况,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款规定的情形,申请人申请撤销仲裁裁决的该项理由成立的观点并据此撤销本案仲裁裁决的做法,是令人颇为遗憾的。
1-4、仲裁委员会的送达方式是包括委托送达在内的多种送达方式,不是仅有两种
应顺便指出,网上天津海院文章认为根据《仲裁规则》规定仲裁委员会向当事人或其代理人发送任何书面通讯的方式应为两种,一为当面递交,二为投递递交;而且只有在经过合理查询仍然不能找到收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址时,“才可使用挂号信或提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递递交”,即才可以进行委托送达的观点,显然是有失偏颇的。
根据仲裁委员会2001规则第八十条规定,仲裁委员会向当事人或其代理人送达仲裁文件的方式为“以挂号信或航空特快专递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书处认为适当的其他方式”。这里,仲裁委员会向当事人送达仲裁文件的方式绝非只有天津海院认为的 “当面递交”和“投递递交”两种,它还包括“挂号信、航空快递、传真、电传、电报”五种以及“仲裁委员会秘书处认为适当的其他方式”。
看来,天津海院是将2001规则第八十条规定的多种送达方式与第八十一条规定的当正常的送达方式不能将仲裁文件送达当事人时仲裁委员会可以将仲裁文件以“挂号信”或“能提供作过投递企图的记录的其他任何手段”投递给收讯人“最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址,即应视为已经送达”的规定混淆了。
也许,由于仲裁委员会向天津海院提交的说明中只提到仲裁规则第八十一条规定的委托送达及其方式,而没有提到第八十条规定的多种送达方式,故天津海院便想当然地仅仅依据第八十一条规定从而认为仲裁委员会的送达方式应该只有两种方式了。
1-5、“合理查询”不是仲裁委员会适用委托送达的唯一前提
依据仲裁委员会2001《仲裁规则》第八十一条规定:“向当事人或其代理人发送的任何书面通讯,如经当面递交收讯人或投递至收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址,或者经合理查询不能找到上述任一地点而以挂号信或 能提供作过投递企图的记录的其他任何手段 投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址,即视为已经送达。”
据此,仲裁委员会在采取委托送达仲裁文件之前,事实上共可以采取(1)经当面递交;(2)或投递;(3)或经合理查询这三种方式送达收讯人或查询收讯人的地址。即是说,当仲裁委员会以“经当面递交”或“投递”这两种方式中任何一种送达方式向收讯人送达仲裁文件都送达不到时,或经“合理查询”找不到收讯人任一地址时,仲裁委员会即可向收讯人最后一个为人所知的“营业地点、惯常住所、通讯地址”进行委托送达,而不是仲裁委员会在当面递交或投递之后未果,再进行合理查询,合理查询未果,再进行委托送达.
因此,仲裁委员会负有的“合理查询”收讯人地址的义务与仲裁委员会采用“当面递交”或“投递”方式进行仲裁文件的送达义务之间是一种“或”与“或”的并列关系,并非是“首先”应该如何做,未达结果时,“然后”再应该如何做之间的前后顺序和因果关系。
“或”与“或”之间的平行并列关系表明采取其中的任何一种方式均可以进行下一步的程序,“首先”应该如何做与“然后”应该如何做之间不是一简单的顺序排列,还表明一种“因为”“所以”的因果关系,即因为“当面递交”未果,所以进行“投递”;又因为“投递”未果,所以进行“合理查询”,又因为“合理查询” 未果,所以进行“委托送达”。
但勿庸置疑,仲裁委员会2001规则第八十一条的规定显然完全不是后者的前后顺序或“因为”“所以”的因果关系,而只是一简单的“或”与“或”之间的平行并列关系,适用其中任何一种送达方式未果条件下,仲裁委员会都可以进行委托送达。
即是说,事实上,严格地依据第八十一条的规定,只要仲裁委员会第一次送达未果,就可以进行委托送达。
这表明,本案中,仲裁委员会第一次送达仲裁文件被退回后,即使仲裁委员会没有要求申请人重新核查被申请人的地址,便立即适用委托送达程序向被申请人送达仲裁文件,仲裁委员会的做法也是符合仲裁规则的规定的。
当然,依据通常的思维,没准有人会认为笔者这是在强词夺理,会认为,仲裁委员会在送达未果的条件下,才会进行合理查询;合理查询也找不到新地址时,才应该仍旧以最初的送达地址,也即“最后一个为人所知的地址”利用委托送达的方式向收讯人送达,以达到在法律上“视为已经送达”收讯人的结果,推动仲裁程序的继续进行,维护对方当事人的合法权益。
但,笔者想说的是,严格考察2001仲裁规则第八十一条的规定,其规定确实与一般人的通常思维不一样,在仲裁案件中,只能依据规则走程序,而不能依据人们通常的思维相当然地去代替仲裁规则的规定。
据此,天津海院认为,当收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址不明时应经过合理查询,合理查询还不能找到上述地址时,才可使用挂号信或提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递递交,是不符合仲裁委员会仲裁规则规定的本意的,天津海院以仲裁委员会未进行合理查询、省略了合理查询这一前提条件为由,撤销本案裁决,是在不甚理解仲裁规则规定的条件下作出的,有不慎之处。
1-6、委托送达不是“视为送达”的唯一方式
仲裁委员会2001 《仲裁规则》第八十一条规定:“向当事人或其代理人发送的任何书面通讯,如经当面递交收讯人或投递至收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址,或者经合理查询不能找到上述任一地点而以挂号信或 能提供作过投递企图的记录的其他任何手段 投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址,即视为已经送达。”
从上述条款可以看出,仲裁委员会送达仲裁文件被“视为送达”的方式有两大种类,一种为挂号信,另一种类为“能提供作过投递企图的记录的其他任何手段”的投递。据此,以笔者之见,即使本案仲裁委员会没有委托律师事务所进行委托送达,而是再次以挂号信的方式送达,或是其他能够提供作过投递企图的记录的其他任何手段,比如电报、速递、特快专递,由于这些方式分别需要写底稿、填单子、开收据,也可以表明仲裁委员会已经作过投递企图,人民法院即应该将此送达行为确认为“视为已经送达”。
1-7、关于“视为已经送达”以及“最后一个为人所知的地址”
确切地说,仲裁规则设计“视为送达”与法院诉讼中的公告送达或留置送达是一个道理,或者说是具有异曲同工之妙,都是事实上仲裁文件或诉讼文件并没有确确切切真真实实地送达到一方当事人手中,而是采取一种法律上的拟制的方法,将仍旧依据原来地址向一方当事人进行的送达“视为已经送达”,不管该当事人事实上是否收到与否,以解决仲裁委员会、法院虽然已尽送达义务但或是由于客观上的原因,如当事人迁址等,或是由于主观上的原因,如当事人故意拒收等,使得仲裁委员会或法院难以将仲裁文件、诉讼文件送达当事人的窘境。
如此,仲裁规则规定的“最后一个为所知的地址”对于“视为已经送达”来说,就是极为关键的一个概念,具有重要的现实意义。比如说本案,依据天津海事法院裁定中查明的事实,被申请人事实上分别于2002年10月17日和2003年5月两次迁址变更。考虑到本案仲裁裁决于2003年4月15日作出,因此被申请人鸿昌公司2003年5月分的第二次迁址变更对于本案仲裁程序来说没有实际意义,但鉴于仲裁委员会于2002年11月29日受理本案并于当日向被申请人发出仲裁通知并附有关仲裁文件,因此,被申请人鸿昌公司2002年10月17日的第一次迁址变更在本案程序中便具有重要意义,因为当仲裁委员会发出仲裁通知送达仲裁文件时,被申请人已经迁址并作了迁址变更。
本案中,被申请人迁址的事实没有通知申请人,也没有任何证据能够证明申请人知道或者应该知道被申请人第一次迁址的事实,因此,本案中,被申请人最后一个为人所知的地址便是“哈尔滨市香坊区珠江路31号”,仲裁委员会据此地址将所有的仲裁文件均委托送达,已履行了仲裁规则规定的送达义务。
2、关于本案是裁定撤销仲裁裁决还是依法先走重新仲裁程序的问题
依据天津海事法院网上文章,天津海院对题述问题存在两种意见,一种意见认为被申请人未得到指定仲裁员和进行仲裁的通知,未能陈述意见的原因是仲裁庭的送达不符仲裁规则规定,仲裁程序存在瑕疵,法院应该给予仲裁庭完善仲裁程序的机会,进行重新仲裁。
另一种意见则认为,本案为涉外仲裁,法律对涉外仲裁有特别规定,法院应依据特别规定处理。依据《仲裁法》第七十条规定,当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民诉法》第二百六十条第一款规定的情形的,裁定撤销。本案情况符合《民诉法》第二百六十条一款规定,应该裁定撤销裁决。《仲裁法》第六十条规定的重新仲裁,仅适用于国内仲裁案件,或者《仲裁法》和《民诉法》对涉外仲裁没有特别规定的情形。最高院的意见:本案申请人提供的证据符合《民诉法》第二百六十条一款规定的情形,应依据《仲裁法》第七十条规定,撤销裁决。
假如说,天津海院以仲裁委员会没有向第三人被申请人当地的工商行政管理部门进行合理查询便采取委托送达方式送达仲裁文件不符合仲裁规则规定为由从而裁定撤销本案仲裁裁决属于对仲裁规则理解有误的话,那么,天津海院以《仲裁法》第六十条仅适用于国内案件或《仲裁法》《民诉法》对涉外仲裁没有特别规定的情形为由摒弃了依《仲裁法》第六十条规定指示仲裁庭重新仲裁的正确途径或程序从而“毫不留情”地撤销了本案仲裁裁决的事实,以笔者之见,则是对法律规定的错误理解、曲解,更有甚者,天津海事法院的错误理解和曲解犯的不是什么严重错误,而是一常识性的错误!是一根本就不应该犯的常识性错误!!!
众所周知,一部法律,除其特别规定仅适用于特别情形之外,其余规定适用于该部法律条款规定项下的所有情势。
就《仲裁法》而言,第七章为“涉外仲裁的特别规定”,其第一条明确规定:“涉外经济贸易、 运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。”
据此,就撤销涉外仲裁裁决而言,《仲裁法》第七章第七十条作出了适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款的规定,凡当事人举证证明涉外仲裁裁决符合《民诉法》上述条款规定的四种情形之一的,人民法院得予以撤销。本案中,天津海院认为仲裁委员会的仲裁裁决符合《民诉法》第二百六十条第一款第(二)项的规定“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知”,属于“不属于被申请人负责的原因未能陈述意见”,因此,应该予以撤销。假设天津海院的上述认定是正确的,勿庸置疑,天津海事法院享有撤销海仲裁决的权力,但问题是,法院享有的这种依法撤销仲裁委员会仲裁裁决的权力,在作出撤销裁决的裁定之前,法律是否规定了其他的补救方法,以鼓励符合法律规定项下的民商事纠纷尽可以通过仲裁的方式予以解决,从而缓解司法压力和节约司法资源?
当然有了,《仲裁法》第六十一条清清楚楚明明白白地规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止仲裁程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。”
本案中,并非属于经法院查明,双方当事人之间“在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”,或者属于“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”情况,对此,法院除撤销裁决外别无他法,因为仲裁管辖的前提便是双方当事人之间存在仲裁协议,经法院查明双方当事人之间不存在仲裁条款或仲裁协议,仲裁委员会/仲裁庭根本就不具备仲裁管辖权,此种情势下,法院当然应该撤销裁决,因为任何补救方法包括重新仲裁对于双方当事人之间根本不存在仲裁协议情势而言都是毫无意义的。再者,法律也没有赋予法院或仲裁庭院要求双方当事人达成或重新达成(仲裁协议无效情况下)仲裁协议的权力,据此,法院若依法通知仲裁庭重新仲裁也不具有任何实际意义。
就“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”而言,前者等同于双方当事人之间不存在仲裁协议,后者仲裁机构根本无权受理,这两种情况也是属于法律规定的重新仲裁补救措施根本就无能为力的情况。据此,只能撤销裁决了。
但本案不属于这种情况,本案不存在合同没有仲裁条款或双方当事人之间没有仲裁协议问题,也不存在裁决事项超越仲裁协议或越权裁决的情势,更不属于仲裁委员会无权受理的情况,本案仅仅是由于法院认为仲裁委员会没有进行合理查询便委托送达从而存在着程序上的瑕疵,此种情况下,倘若法院首先采取法律规定的补救措施,通知仲裁庭重新仲裁,是理所成章的事,为什么法院一定要撤销此份裁决而不愿依法给予仲裁庭一个补正程序瑕疵的机会从而促使仲裁程序的完善以鼓励以仲裁方式解决民商事经济纠纷呢?
显然,法院主观上并不是不愿意这样做,否则,就不会存在两种不同的处理意见了,主要是,法院在处理这个问题上,对《仲裁法》第六十一条规定的重新仲裁的适用范围在理解上有偏差。认为,法律对涉外仲裁有特别规定,应适用特别规定;重新仲裁仅适用于国内仲裁案件或者法律对涉外仲裁没有特别规定的;最高院意见,本案申请人提供的证据符合民诉法第二百六十条第一款规定的情形,裁决应撤销。
法院认为“法律对涉外仲裁有特别规定的,应适用特别规定”,这没错;法院认为本案申请人提供的证据符合《民诉法》规定的应予撤销裁决的情形因此要裁定撤销,这别人也挡不住,但是《仲裁法》第七章关于涉外仲裁的特别规定除了第七十条以及由第七十条指向的《民诉法》第二百六十条第一款之外,它还在第六十五条明确规定了“涉外经济贸易、运输和海事中发生的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。”
据此,法院在适用《仲裁法》第七十条以及《民诉法》第二百六十条第一款之后,难道就不应该再回头看看《仲裁法》还有什么其他的有关撤销仲裁裁决的规定吗?难道就不应该慎重考虑《仲裁法》第六十一条有关重新仲裁的规定以对法定撤销裁决事项进行适当的程序补救吗?
另外,就一部法律来说,除特别规定之外,其余规定是普遍适用于该法所有规定的,这应是常识,法院不应忽视这一点。在《仲裁法》第七章没有规定有关撤销仲裁裁决程序中的补救措施条件下、在《仲裁法》第六十一条没有明确规定只适用于国内仲裁的条件下,法院有什么理由得出结论说,重新仲裁仅适用于国内仲裁案件?
再者,法院同时也认为重新仲裁也应适用于“《仲裁法》和《民诉法》对涉外仲裁没有特别规定的情形”,那么,就涉外仲裁而言,《仲裁法》和《民诉法》对于重新仲裁问题确实没有特别规定,《仲裁法》的整个第七章、《民诉法》整个第二十八章都没有涉及到涉外仲裁的重新仲裁问题,据此,《仲裁法》第六十一条规定的重新仲裁问题当然就应该同时适用于国内仲裁和涉外仲裁了。
不过,法院的意思也可能是:《仲裁法》第七章和《民事诉讼法》第二十八章是关于涉外仲裁的特别规定,既然这两部法律对涉外仲裁的特别规定中没有提到撤销仲裁裁决程序中可以有一个重新仲裁的问题,那么,法院就只能裁定撤销裁决而不能依据《仲裁法》第六十一条的规定先通知法院重新仲裁、裁定中止撤销程序,然后再依据具体情况作出驳回撤销仲裁裁决的申请,或是裁定恢复仲裁程序,乃至最终撤销仲裁裁决。
如果这么一说,就显得很可笑了,因为这又循环到原来的问题上,即特别规定没有规定的,适用法律的其他规定。质言之,不是法律的特别规定没有规定的,就只能依据特别规定办,而是法律的特别规定没有规定的,适用法律的一般规定。这是常识,不再赘述了。
而天津海院,恰恰就是犯了这样一个常识性的错误:法律有特别规定的,按特别规定的做,法律特别规定中没有规定的,就不做,不敢“越雷池半步”,而不是依据法律的一般常识:法律特别规定中没有规定的,适用法律的一般规定,考虑法律的一般规定。
天津海事法院在撤销中国海事仲裁委员会涉外仲裁裁决的司法程序中,案件做得好坏与否、优劣与否的关键就在这儿;正确与“错误”的分界线也在这儿,区别/差别也就在这儿,“错误”也就在这儿“诞生”了。
据此,法院认为在本案符合法律规定的撤销裁决条件之后就只能裁定撤销涉外仲裁裁决而不应适用重新仲裁程序的观点是没有法律依据的。
当然了,我们不能说天津海院没有适用重新仲裁的程序就一定是错了,但我们至少可以说,此事做得有点儿“不妥”,有点儿欠佳。本来,通过重新仲裁,倘若仲裁庭配合,本案可以不撤销。此结果对于中国海事仲裁委员会来说,保持了它几十年来没有裁决被撤销的记录;对于被申请人来说,真正获得了指定仲裁员和进行仲裁程序、陈述意见的机会(因为被申请人既然提起撤销程序,提供真实地址就绝无问题了),维护了其仲裁程序权益;对于天津海院来,获得了依法走程序的美誉,何乐而不为?
实际上,天津海院若给予仲裁庭一个补救仲裁程序瑕疵的机会,将本案通知仲裁庭重新仲裁,在仲裁庭不愿意在一定期限内重新仲裁条件下,天津海事法院再裁定撤销裁决不迟。
3、天津海院对于被申请人提出的本案仲裁裁决依据的还款协议证据是伪造的撤销理由予以驳回的做法是正确的,因为依法法院对于涉外仲裁裁决的撤销审查仅应涉及程序,不涉及实体。
4、天津海院是否可以裁定撤销部分仲裁裁决?裁定全部撤销本案裁决不当
本案中,有两被申请人,申请撤销本案裁决的鸿昌公司是第二被申请人,在本案裁决项下与第一被申请人一起承担连带付款责任。
但本案撤销程序中的事实是,仲裁案件中的第一被申请人美国连捷海运公司对仲裁庭作出的本案仲裁裁决没有提出任何异议,由此产生的一个问题是:此种条件下,对于没有对仲裁裁决提出异议的一方当事人,法院是否享有就仲裁委员会作出的涉及该未提出异议的当事人的仲裁裁决也同样做出撤销的权力?如果有,这种权力的法律依据和事实依据是什么?
先看一看本案仲裁裁决书是如何裁决的:
1、裁决被申请人应于本裁决作出之日起30天内支付申请人租金欠款和滞纳金共计33814美元。同时被申请人还应向申请人支付33814美元自2002年5月31日起至实际支付之日止按同期企业银行货款利率计算的利息。
2、被申请人应于本裁决之日起30天内支付申请人仲裁费用人民币20322.97元。
3、第一被申请人和第二被申请人对上述第1项和第二2项中的租金欠款、滞纳金及利息和仲裁费用承担连带付款责任。
本裁决为终局裁决。
从上述裁决可以看出,整个三项裁决是一个基本上可以折分开来的裁决。涉及到本案第二被申请人的部分主要是第三项裁决,考虑到第一被申请人根本就未对本案裁决提出异议,因此,天津海院没有必要撤销整个裁决,而是只要撤销第三项裁决就足以了,再者,本案不存在仲裁文件未送达第一被申请人的问题,对于第一被申请人而言,仲裁委员会的仲裁程序上没有任何瑕疵,又如何可以将对第一被申请人的裁决一并撤销呢?
也许有人会说,撤销了第三项裁决之后,第一、二项裁决中的“被申请人”仍旧指代不明,毕竟没有明确是第一被申请人还是第二被申请人。但考虑到:(1)由于第二被申请人是本案还款协议的担保人,承担的是连带付款责任;(2)提起撤销程序的是第二被申请人;(3)第一被申请人未对仲裁裁决及本案仲裁程序提出任何异议,因此,撤销第三项裁决之后,第一、二项裁决所称的被申请人指的就是本案还款协议项下的欠款人即第一被申请人而不是两被申请人了。这一点还是比较清楚或是可以简单地就推断出来的。
当然了,如果本案裁决能够明确区分分别裁决欠款人的付款责任以及担保人的连带付款责任就更好了。这样在撤销了担保人的连带付款责任裁决之后,欠款人的还款责任裁决也是清清楚楚明明白白的。
然而,最最重要的是,本案仲裁裁决是针对两被申请人做出的,在一方当事人提出异议且裁决可以分割的条件下,对于未提出仲裁裁决异议、针对于该当事人做出的仲裁裁决不具备《仲裁法》第七十条、《民诉法》第二百六十条第一款规定的任一情形时,法院不享有撤销仲裁庭针对该当事人做出的仲裁裁决的权利。
四、结论----浅见
1、不是委托送达将面临窘境,而是天津海院作出仲裁委员会未进行“合理查询”的认定以及撤销本案裁决的裁定很难说是正确
1-1、本案被撤销后,仲裁委员会最为担心的一个问题是,从此后,委托送达仲裁文件被“视为已经送达”的作法要受到质疑了,由此忧心仲仲。笔者倒认为,从天津海院裁定的理由来看,天津海院根本不是认为委托送达有什么问题,而是认为,在仲裁委员会未进行合理查询的条件下即委托送达,不符合仲裁规则的规定,因此这种送达不能视为已经送达,被申请人没有得到指定仲裁员和进行仲裁程序的通知,未能陈述意见从而符合法律规定的撤销条件而据此撤销了本案裁决。
1-2、仲裁委员会依据仲裁规则规定进行的合理查询是向仲裁案件的当事人进行的合理查询,不涉及第三人。仲裁委员会可以在当事人无能查询并经当事人申请的条件下自主决定是否向第三人进行合理查询,仲裁庭还可以在自己认为必要时自行向第三人进行合理查询。总的说来,仲裁庭/仲裁委员会因送达不能放为有必要时自行进行的合理查询是仲裁庭/仲裁委员会享有的权利而不应是义务.
2、合理查询的义务人是有关当事人自己,有关当事人未尽合理查询义务,应承担未尽合理查询义务的不利后果。
2-1、比如本案,抛开天津海院撤销裁决的理由或做法妥当与否不谈,仅就结果而言,由于申请人在仲裁委员会发函要求其核查被申请人地址时,申请人不作为,裁决被撤销后,申请人也就只好承担裁决被撤销的不利后果了。倘若申请人履行了合理查询义务,未必就查不到被申请人变更地址的登记,查到被申请人新的地址,本案的情况就不会是目前这种状况了。
2-2、由此得出的启示是:仲裁案件的当事人不要因为仲裁规则规定了“视为已经送达”的程序,就可以高枕无忧,明明可以查到对方当事人/被申请人的真实地址却故意不作为不去查询或查询了亦不将真实情况告知仲裁委员会,或有意无意地将查询对方当事人地址的义务推给仲裁庭/仲裁委员会,这些作法的最后结局可能就是自己害了自己。另外有一点也令人奇怪的是,仲裁程序中,申请人找不到被申请人搬迁后的地址,不知为什么执行仲裁裁决时便找到了被申请人搬迁后的地址了。
3、撤销仲裁裁决程序中,对于仲裁程序有瑕疵的案件,只要通过重新仲裁程序就可以弥补仲裁案件程序不足的,人民法院应尽可能用尽重新仲裁的救济原则,以支持和鼓励以仲裁方式解决民商事纠纷事业的发展。
4、在仲裁裁决涉及到不同的当事人时,人民法院不应依据某一方当事人提出的撤销仲裁裁决申请从而撤销了全部的仲裁裁决,除非该仲裁裁决是不能拆开的。
二OO四年十月二十四日
笔者为法学博士、研究员、兼职教授。
在转述天津海事法院的文章中,凡黑体字皆为笔者所加,以示笔者认为此句的重要性。鉴于网上文章的署名为天津海事法院,因此,笔者认为,网上文章第四部分的“评析”,代表的同样也应该是天津海事法院的观点。
中国海事仲裁委员会《仲裁规则》第八十一条规定:“向当事人或其代理人发送的任何书面通讯,如经当面递交收讯人或投递至收迅人的营业地点、惯常住所或通讯地址,或者经合理查询不能找到上述任一地点而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址,即应视为已经送达”。
比如,《中华人民共和国仲裁法》第三十八条规定,仲裁员有本法第三十四条第四项规定的情形,情节严重的,或者有本法第五十八条第六项规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。
中国海事仲裁委员会2001年《仲裁规则》第三十七条规定:“当事人应当对其申请、答辩和反请求所依据的事实提出证据。仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实,收集证据。”据此,2001规则没有像2004规则那样对当事人因客观原因不能自行收集证据时,赋予当事人可以申请仲裁庭进行调查的权力。
《民诉法》第二百六十条第一款(一项)。
《民诉法》第二百六十条第一款(一项)。
“《仲裁法》第说十条关于重新仲裁的规定,仅适用于国内仲裁案件或者《仲裁法》和《民事诉讼法》对涉外仲裁没有特别规定的情形。”