【关键字】仲裁条款 隐名代理 不公开本人身份的代理 效力
一、我国仲裁代理制度的困境分析
在仲裁中，当事人意思自治作为首要原则在仲裁机构仲裁管辖权的取得方面占据重要作用，根据世界各国立法惯例，没有双方当事人的合意，仲裁机构不能就特定纠 纷产生管辖权，同时该合意必须以书面形式即仲裁协议的形式出现。通说认为仲裁协议作为仲裁管辖权产生的前提条件，是“双方当事人之间的契约，是双方当事人 对他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁的约定。”1我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生 前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”基于经济与效益等方面的考虑，越来越多的人们通过仲裁条款的形式达成合意，将纠纷交由仲裁机构管辖。
合同中仲裁条款的形成有以下四种方式:第一，双方当事人亲自订立合同，并就仲裁条款达成合意。第二，代理人以被代理人的名义与第三人签订带有仲裁条款的合 同。第三，代理人以自己的名义与第三人签订带有仲裁条款的合同合同，而第三人知道其代理人身份。第四，代理人以自己的名义与第三人签订带有仲裁条款的合 同，第三人并不知道其为代理人。
在第一种情况下，由于当事人双方亲自就仲裁事项达成合意，并附有签章，自不会出现仲裁机构是否具有管辖权的争议。
在第二种情况下，根据我国有关代理制度的规定，代理人的意思表示相当于本人亲自作出，对本人具有直接约束力，因此代理人在授权范围内与第三人达成的仲裁合意直接在本人与第三人之间发生效力。
在第三种情况下，我国《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之 间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”此时，仲裁条款作为一项代理人与第三人约定的程序 性条款，能否当然随合同直接在本人与第三人之间发生效力？同时，合同的签字双方是代理人与第三人，按照通常情况，签字的双方才是仲裁当事人，而当代理人以 自己的名义签订带有仲裁条款的合同时，该条款是否能够突破签章的约束力而延伸至被代理人？
在第四种情况下，当事人之间是否存在有效的仲裁条款则具有更大的争议，根据我国《合同法》第403条 规定，当本人行使介入权或者第三人行使选择权时，由代理人以自己的名义与第三人订立的仲裁条款是否当然在本人与第三人之间发生效力？如果能发生效力，其依 据又是什么？
关于此第三和第四两种情况，我国《仲裁法》及相关司法解释并没有作出规定，学理上存在不同的解释，但是可以说至今尚未达成共识，从而导致实践中操作的困难。
二、《合同法》第402条对仲裁条款的影响：仲裁条款直接约束本人与第三人
（一）《合同法》第402条产生的法律效果
按照英美法系代理制度，代理分为显明代理、隐名代理与不公开被代理人身份的代理， 在显明代理中，代理人向第三人公开自己的代理人身份和本人身在第一种情况下，由于当事人双方亲自就仲裁事项达成合意，并附有签章，自不会出现仲裁机构是否具有管辖权的争议。
在第二种情况下，根据我国有关代理制度的规定，代理人的意思表示相当于本人亲自作出，对本人具有直接约束力，因此代理人在授权范围内与第三人达成的仲裁合意直接在本人与第三人之间发生效力。
在第三种情况下，我国《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之 间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”此时，仲裁条款作为一项代理人与第三人约定的程序 性条款，能否当然随合同直接在本人与第三人之间发生效力？同时，合同的签字双方是代理人与第三人，按照通常情况，签字的双方才是仲裁当事人，而当代理人以 自己的名义签订带有仲裁条款的合同时，该条款是否能够突破签章的约束力而延伸至被代理人？
在第四种情况下，当事人之间是否存在有效的仲裁条款则具有更大的争议，根据我国《合同法》第403条 2 规定，当本人行使介入权或者第三人行使选择权时，由代理人以自己的名义与第三人订立的仲裁条款是否当然在本人与第三人之间发生效力？如果能发生效力，其依 据又是什么？
关于此第三和第四两种情况，我国《仲裁法》及相关司法解释并没有作出规定，学理上存在不同的解释，但是可以说至今尚未达成共识，从而导致实践中操作的困难。
二、《合同法》第402条对仲裁条款的影响：仲裁条款直接约束本人与第三人
（一）《合同法》第402条产生的法律效果
按照英美法系代理制度，代理分为显明代理、隐名代理与不公开被代理人身份的代理，3在显明代理中，代理人向第三人公开自己的代理人身份和本人身份、姓名； 在隐名代理中，代理人向第三人公开自己的代理人身份和本人的身份，但是不公开本人的姓名；在不公开本人身份的代理中，代理人以自己的名义与第三人交易，第 三人不知道其背后存在被代理人。与有些学者“大陆缺乏隐名代理”的论断相反，4隐名代理也为大陆法系承认，《德国民法典》中的代理不仅包括代理人明确以被 代理人名义这种通常的形式，也包括“情况表明他应是以被代理人的名义作出”5这种情形，即如果第三人根据当时的情况能够认定代理人背后存在被代理人，即可 以视为“以被代理人的名义”。因此，不论是明确以被代理人名义还是第三人判断出“受托人与委托人之间的代理关系”6均符合大陆法系代理制度“名义”的要 求，都属于代理制度的组成部分部分。我国大部分学者认为，《合同法》第402条的规定即为我国的隐名代理7，是对《民法通则》的补充和完善，原因在于《民 法通则》将代理限定于“以被代理人的名义”8这一种情形，缺乏对“代理人并没有明示以被代理人的名义进行行为,但相对人能够从缔约时的具体情势推断出代理 人不是为自己,而是为他人进行行为”9这种情况的规制。笔者同意这种观点，认为《合同法》正好弥补了《民法通则》代理制度的缺憾，隐名代理的引入没有与传 统代理制度相冲突，反而使我国的代理体系更加完备。
通过上述分析，我们可以看出，《合同法》第402条中代理人以自己的名义与第三人订立合同，看似违背了大陆法系代理的“名义”要求，然而由于第三人已经知 道了代理事实的存在，因此该情况与代理人明确以被代理人的名义进行民事行为没有本质区别。在这种情况下，对于被代理人来说，代理人在授权的范围内所做出的 意思表示仍然可以视为本人亲自所为，代理人在合同中所达成的仲裁合意也可视为本人亲自完成。对于第三人来说，其在知晓代理人与他人存在代理关系的情况下仍 与对方达成仲裁合意，可以认为将纠纷提交仲裁机构解决为其真实意思表示。因此我们可以认为本人与第三人之间就提请仲裁这一事项存在真实的仲裁合意。
（二）仲裁条款独立性原理不能成为本人与第三人仲裁合意的障碍
有些学者认为我国《合同法》第403条中的“合同”不能涵括仲裁条款，原因在于根据仲裁条款独立性原理，仲裁条款具有其独立的价值，其是对合同纠纷的程序 救济条款,涉及的是纠纷解决机制之选择10，而合同的内容涉及的是当事人之间的实体权利义务关系，是“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，两者区 别明显。仲裁条款与合同其他条款是完全独立的协议，11不能认定其为合同的一部分，从而合同中的仲裁条款不能适用《合同法》第402条的规定直接约束本人 与第三人。笔者认为该观点有割裂合同整体、夸大仲裁条款独立性之嫌。理由如下：
第一，从我国《合同法》对合同的定义来看，第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
合同是平等主体实施的一种民事法律行为，12该行为以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的，是双方意思表示一致的集中体现。因此我们可以看出，合同所
呈现的不是纯粹静态的民事权利义务，而是一个动态的协商过程，在这个过程中，最重要的自然是具体的实体权利义务关系，但是根据合同自由原则，双方有可能也
有权利就争议解决办法产生合意并作为合同的一部分，以对双方产生拘束力，《合同法》第12条也明确将“解决争议的办法”作为合同内容的一部分。不可否认，
一份完整的合同中的大部分内容是关于双方的民事实体权利义务关系，但是仍不能将两者绝对等同。同时，《合同法》第402条中所称的“合同”断无将一个合同
整体分裂开来进行法律规制的意思，因此我们可以认为按照《合同法》的本意，此处所称“合同”理应包含作为争议解决办法的仲裁条款。
第二，现代仲裁
法理论认为，商事仲裁协议的效力不因合同不存在、无效、失效或不可执行而受影响,合同中的仲裁条款是与合同相分离的、独立存在的条款,仲裁庭依据有效的仲
裁协议或仲裁条款对争议案件享有管辖权,排除法院管辖权。13从世界仲裁立法的趋势来看，仲裁条款独立性已经为越来越多的立法与实践所承认。然而笔者认为
仲裁条款的独立性是有特定适用条件的，并不是完全的、绝对的独立，更不是与合同的脱离。
首先仲裁条款独立性原则提出最重要的目的是保障当事人的仲裁合意，支持仲裁机构管辖权。传统仲裁法理论认为，仲裁条款的效力附属于合同的效力，当合同无效 或者被撤销时，仲裁条款自然无效。然而随着贸易的发展和仲裁这一解决争议的方式逐渐显现其优势，各国更加倾向于尊重当事人的合意，使仲裁条款的效力不受合 同瑕疵的影响。因此，仲裁条款独立性原则产生并为世界普遍承认。
其次，目前世界仲裁立法实践中，虽明确提出仲裁条款是独立的，但是都以补充的方式将独立性适用于合同出现瑕疵时对仲裁条款的保护。英国1996年《仲裁 法》第7条规定:除非当事人另有约定,不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效,而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该协议应被视 为可分割的协议。1987《瑞士联邦国际私法》第178条第3条规定:不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议的有效性提出异 议。德国《民事诉讼法典》则规定的更加明确：仲裁庭可以对其管辖权和与此相关的仲裁协议的存在及其效力作出裁定。为此,构成合同一部分的仲裁条款应当被视 为一项独立于合同其他条款的协议。我国《仲裁法》第19条第1款规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。除此之 外，国际商事仲裁立法及仲裁规则对于仲裁条款的独立性也作出了类似规定。 14
因此，笔者认为仲裁条款的独立性原则是有其特定环境的，该原则是在合同出现瑕疵时对当事人仲裁合意的救济与保护，保障仲裁条款不受合同瑕疵的影响，可以说 仲裁条款的独立性主要体现为其效力的独立性。仲裁条款正是以其效力的独立性成为连接实体争议和仲裁程序的桥梁和纽带15，使仲裁这一纠纷解决的制度充分发 挥其应有作用。因而不能将仲裁条款的独立性任意扩大，否则将违背该原则提出的初衷与目的。
（三）仲裁条款可以约束为签字的被代理人
传统仲裁理论认为只有经过双方当事人签字的仲裁条款具有约束力，然而随着经济的迅猛发展，交易的形式日益多样和复杂，这种僵硬机械的做法已不能适应时代的 发展。随着法学理论日益更新，特别是20世纪70年代以来各国相继革新仲裁立法、鼓励仲裁发展的潮流的出现和不断扩大,不少国家的立法、司法和仲裁实践、 仲裁理论逐步承认仲裁条款对未签字的当事人具有法律约束力。16目前用于解释仲裁协议扩张的理论主要有“公平合理的期待”原则、禁止反言和诚实信用原则、 公司法人人格否定理论17等。我国大部分学者也认为在符合一定条件的情况下应当支持冲裁协议的效力扩张。
笔者认为，在《合同法》第402条的情形下，代理人以自己名义与第三人签订的仲裁条款可以约束未签字的本人，除了解释仲裁协议扩张的通常理论之外，具体到隐名代理，我们还可以从仲裁合意这一核心要素中探究仲裁条款效力约束本人与第三人的基础。
仲裁协议的核心在于意思自治，双方的合意是仲裁机构取得管辖权的基石。仲裁条款是就提请仲裁协商一致的书面体现，而签字则是表明该合意是双方真实意思的证 明。笔者认为，若能通过其他证据表明仲裁合意是一方的真实意思，即使没有其签字，也应认可仲裁条款的约束力，否则便有过分强调形式而忽视实质之嫌。根据前 述分析，大陆法系中隐名代理实际上对“名义”这一要求的补充，与传统直接代理没有本质的区别，代理人以自己名义签订的仲裁条款看以看做是本人与第三人之间 达成的真实合意。作为一种“私法契约”18，在不违反法律原则的前提下，我们应该对当事人的程序选择权给予充分的尊重与保护，而不能仅仅因为不符合签字这 一僵硬条件而否定当事人意思自治的意义。
三、《合同法》第403条对仲裁条款的影响：视具体情况具体分析
（一）介入权或者选择权的行使效果
大陆法系将代理分为直接代理与间接代理，所谓直接代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人为法律行为,其法律效果直接归属于被代理人。 19间接代理则“乃以自己名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生,再依内部关系移转于本人。”20依照大陆法系传统理论，民法中 的代理仅指直接代理，间接代理被规定为行纪行为。在行纪行为中，行纪人与第三人是合同权利义务关系的主体，行纪人再根据合同的转让将行为的后果转移给委托 人。委托人不享有介入权，第三人也没有选择委托人作为合同另一方的权利。如前所述，英美法系承认不公开身份的代理，即代理人不向第三人公开其代理人身份， 第三人也不知道其背后委托人的存在。英美法系不强调以谁的“名义”，而注重由谁对行为最终负责。虽然第三人不知道委托人，但是代理人毕竟是为委托人的利 益，因此委托人享有介入权，从而使合同在其与第三人之间发生效力。同样，第三人享有选择权，其可以选择委托人作为合同相对方。
我国民法理论和立法深受大陆法系影响，《民法通则》中仅承认直接代理。然而《合同法》在行纪合同之外突破了“名义”的要求，于第403条规定了与英美法系 不公开本人身份的代理相类似的制度，根据规定，代理人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知代理关系的存在。本人在一定条件下可以行使介入权，第三人 在一定条件下可以行使选择权。
有学者认为，我国《合同法》第403条是对间接代理的规定，21笔者认为间接代理与不公开本人身份的代理最本质的区别在于：对于前者而言，本人不会取代代 理人而成为合同一方当事人，本人承受合同权利需要合同让与这一中间环节。而对于后者而言，法律规定只要本人行使介入权或者第三人行使选择权，代理人便退出 合同，从而使本人与第三人之间直接建立合同关系。我国《合同法》第403条规定了本人的介入权和第三人的选择权，是对英美法系不公开本人的代理的借鉴与改 造。不同的是在英美法系，介入权与选择权的行使并没有实质的限制，而是属于本人与第三人的原权利，22在我国《合同法》，本人行使介入权的条件是，代理人 因第三人的原因而不能向本人履行合同，代理人向本人披露第三人。第三人行使选择权的前提是代理人因本人的原因不能履行义务并且代理人向第三人披露本人的存 在。但是在实质上，两者没有区别，当本人行使介入权或者第三人行使选择权时，合同按照法律规定直接约束本人与第三人。
（二）介入权对仲裁条款的影响
本人行使介入权后，合同便依法在本人与第三人之间直接发生效力。此时，合同中的仲裁条款是否同《合同法》第402条一样当然随合同一起约束本人与第三人 呢？笔者认为《合同法》第403条与第402条是不同的，对于后者来说，第三人在订立合同时便明知代理关系的存在，而对于前者，第三人并不知晓合同对方实 际上是代理人。第三人的仲裁合意是与代理人达成的，其与本人之间并没有将争议提请仲裁的意思表示。因此，第三人与代理人订立的仲裁条款不能直接适用第 403条关于介入权行使后果的规定，而要进行具体分析。
有学者认为在这种情况下可以根据我国《仲裁法解释》第9条23的规定，使仲裁条款直接约束本人与第三人24笔者认为，介入权与选择权的行使效果与债权债务 的转移在本质上是不同的，将二者等同有混淆大陆法系间接代理与英美法系不公开本人身份的代理之嫌。在间接代理中，本人承受合同的后果是通过其与代理人之间 的债权债务转移来实现，本人始终不是合同一方当事人。然而在不公开本人身份的代理中，介入权与选择权的行使结果是合同直接约束本人与第三人，无须经过债权 债务转移的环节。我国《合同法》第403条对不公开本人身份的代理进行了改造，但在介入权与选择权的行使效果上没有本质的区别，因此不能直接适用债权债务 转移的规定。
本人行使介入权之后，当本人与第三人关于合同的履行产生纠纷时，关于仲裁条款的效力可以分为两种情况：
第一，当第三人针对本人就合同纠纷依照仲裁条款申请仲裁时，本人能否以二人之间不存在仲裁合意提出抗辩从而排除仲裁机构的管辖权？笔者认为不能。
对于第三人来说，其提出仲裁申请时可以认为是对仲裁条款的承认，因此笔者认为当第三人提出仲裁时，其就向本人表示了接受仲裁条款约束的意愿。
对于本人来说，首先代理人虽然以自己的名义与第三人订立合同，但是其目的在于为本人的利益而行为，并且其行为是在本人的授权范围之内，当本人行使介入权时 就意味着他对于代理人所订合同的承认，接受代理人以自己名义所为的意思表示。其次，本人在行使介入权时便能知晓代理人签署的合同中带有仲裁条款，但是其仍 然进行介入，虽然合同上并没有本人的签字，但是根据禁反言和诚实信用原则的要求，25本人应当受到自己介入行为的约束，接受仲裁机构的管辖权。
第二，当本人介入后因履行合同与第三人发生争议而申请仲裁时，第三人能否提出排除仲裁机构管辖权的抗辩？笔者认为在这个问题上应该保护善意第三人的意思自治。
首先，第三人在订立合同时并不知晓代理关系的存在，他有充分的理由相信合同相对方就是代理人本人，其仲裁意愿也是针对代理人表示，第三人与本人之间并没有 达成仲裁的合意。其次，介入权由本人行使，不能认为第三人对仲裁条款予以承认和接受。再次，本人的介入权可以认为是形成权，26一经行使便发生效力，第三 人已然没有抗辩的机会。如果本人申请仲裁时第三人仍然没有对抗的权利，有违公平正义原则，造成双方利益的失衡。最后，虽然第三人选择仲裁的方式主要是基于 仲裁的高效、专业、节约成本等一些优势的考量，人身性的因素可能并非主要因素，然而不可否认，仲裁条款的订立在一定程度上是出于对对方的信任，如果第三人 在事先完全不知晓的情况下就认定其与本人的纠纷只能提请仲裁，显然有违第三人的合理期待。
因此笔者认为当本人申请仲裁时，第三人可以就仲裁机构管辖权提出异议并得到支持，如果第三人没有在规定的时间内提出异议，就可以认为其自愿接受仲裁条款的约束。
（三）选择权对仲裁条款的影响
按照《合同法》第403条的规定，当因本人的原因致使代理人无法向第三人履行合同义务时，第三人可以继续选择代理人或者选择本人履行合同，但是一旦选择后便不能变动。
在前一种情况下，第三人继续选择代理人履行合同义务，当发生争议任何一方提起仲裁时，不会出现异议，因为代理人与第三人之间存在仲裁协议。但是在后一种情 况下，当第三人选择的对象是本人，那么仲裁条款是否仍然有约束力呢？笔者认为无论是本人还是第三人申请仲裁，对方均没有排除仲裁机构管辖权的权利。
1.本人申请仲裁
首先，本人授权给代理人与第三人订立了附有仲裁条款的合同，代理人在授权范围内所做的意思表示我们可以认为是本人所为，因此，本人对于仲裁条款是有接受的意思的。
其次，由于是第三人选择的本人作为继续履行合同的相对方，在选择时第三人已经知道在合同中已经订立了仲裁条款，根据诚实信用原则的理念，在这种情况下笔者认为可以视为第三人在事后向本人表示了仲裁的意愿，从而使本人与第三人之间发生了仲裁的合意。
2.第三人申请仲裁
第三人申请仲裁，即可直接表明其接受仲裁条款的意愿，由上述分析我们已经认为本人有仲裁的意思，因此，在这种情况下，仲裁条款能够在二人之间发生约束力，本人不能拒绝第三人的仲裁请求。
参考文献：
[1]乔欣：《仲裁权论》，法律出版社2009年版，第186页。
[2]《合同法》第403条：“受托人以自己
的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托
人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托
人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”
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[21]刘芳：《论间接代理委托人介入权的行使——兼谈《合同法》第 403 条第 1 款的完善》，载《湘潭 大学学报》，2012年第3期。
注：
1.乔欣：《仲裁权论》，法律出版社2009年版，第186页。
2.《合同法》第403条：“受托人以自己的名义与第
三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以
行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第
三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”
3.吴清旺：《代理法范式比较研究——在两大法系融合的语境下,重构代理制度的新视角》，载《甘肃社会科学》，2004年第2期。
4.徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第371页。
5.《德国民法典》第164条。
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19.鲍志容：《<合同法>中代理的思考——简析<合同法>第402、403条》，载《河北法学》，2003年第2期。
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22.宗志翔、康佑发：《间接代理制度的比较与完善》，载《江西社会科学》，2004年第6期。
23.《仲裁法解释》第9条：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知单独有仲裁协议的除外。”
24.王生长：《仲裁协议及其效力确定》，载《中国对外贸易?商务月刊》，2002年第2期。
25.
该原则被认为是仲裁协议约束未签字一方当事人的法理基础之一，该原则认为未签字方主张合同项下权利的行为将被理解为未签字方向签字方做出接受合同管辖的允
诺，对方可以合理期待未签字方同样受到合同管辖，此时若未签字方反对仲裁，则是对其接受合同管辖允诺的违背。大陆法系的“诚实信用”原则与英美法系禁反言
具有同样的保护“信赖利益”的功能，诚实信用、善良公允等民法的基本原则在大陆法系管辖区内构成扩张仲裁协议效力范围的依据。参见乔欣：“仲裁协议的‘长
臂’效力：突破与扩张”，载《司法改革评论》，第9辑。
26.宗志翔、康佑发：《间接代理制度的比较与完善》，载《江西社会科学》，2004年第6期。
