报告人：孙巍  贸仲委仲裁员  北京中伦律师事务所合伙人

联合国贸易法委员会（UNCITRAL,以下简称“贸法会”）第二工作组第63届会议于2015年9月7日至11日在维也纳国际中心举行。贸仲委作为贸法会的非政府观察员组织派代表参加了这次会议。现将会议情况报告如下：

一、会议的组织和安排

本次会议由中国、美国、澳大利亚、法国、德国等43个成员国派代表出席。芬兰、荷兰、瑞典等国派观察员出席。欧盟也派观察员参加了会议。联合国粮农组织（联合国系统组织）和中美洲法院（国际政府间组织）这两个国际组织派观察员出席。贸仲委、美国律师协会、斯德哥尔摩商会仲裁院等非政府组织受邀参加。

会议选举新加坡代表Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士为本次会议的主席，选举厄瓜多尔代表Xinmena Bustamante女士担任报告人。

二、国际和解协议的可执行性提案

2014年5月30日美国政府代表团在贸法会第47届大会之前向贸法会提交了提案，提议工作组未来优先研究处理国际商事调解所产生和解协议的可执行性问题。

通过和解解决国际纠纷具有明显的优势，但目前存在障碍也十分明显。贸法会第四十七届会议A/CN.9/822号文件指出：“通过调解达成的和解协议与仲裁裁决相比执行难度更大，同意和解的当事人后来可能会不予照办。一般来讲，通过调解达成的和解协议作为当事人之间的合同已经是可以执行的。不过，依据合同法执行可能繁琐而费时。因此，要是即使调解成功换来的也只是与导致争议的基础合同一样难以执行的第二份合同，则为解决合同争议而进行调解就没那么有吸引力了。而且，与通常就争议提供确定的解决办法的仲裁不同，调解并不保证当事人达成一致意见，即使同意解决办法的当事人后来也有可能不予照办。因此，在决定是否投入时间和资源去进行调解时，当事人可能需要更大的确定性，即如果达成和解，执行将是切实有效的，而且成本不高。许多从业人员提出了看法，认为如果调解期间达成的和解能够适用快速执行制度，或者为执行目的将其当作仲裁裁决或类似于仲裁裁决，调解的吸引力就会增加。”

为解决这一问题，美国代表团提议第二工作组拟订一部关于调解达成的国际商事和解协议的可执行性的多边公约，以便以与《纽约公约》促进更多地使用仲裁同样的方式鼓励使用调解。美国的提议得到了很多国家的积极响应，第二工作组也获得了对此问题开展研究的授权。但最终可能形成的文件是一份多边公约，还是示范条文抑或指导意见，尚难确定。

第二工作组本次会议就是讨论国际和解协议的可执行性问题。

三、会议讨论的重点问题

1. 仅适用于调解之后达成的和解协议

适用拟议公约的协议必须是经过调解以后的和解协议（Settlement Agreement）。会议上多数国家都赞成，如果一项和解协议不是通过调解程序达成的，该和解协议将不适用拟议公约。换言之，如果是纠纷当事人经协商、谈判达成的和解，不适用拟议公约。这种限制主要出于以下原因：第一，如果不以“调解程序”作为一个区分标准，公约适用内容可能过于宽泛；第二，执行机构很难判断是否确实存在纠纷。如果双方当事人之间本不存在纠纷，而通过和解协议这种机制实现国际执行，这将远超拟议公约的立法目的；第三，很多国家并未将当事人之间自行和解纳入作为调解立法范畴。如果拟议公约扩大适用范围，将使得公约与国内法难以协调和衔接。

2. 是否区分调解过程的国内因素或国际因素

以瑞士等国为代表的部分国家认为不应把调解程序是国内的还是国际的，作为适用拟议公约考虑的因素。换言之，无论调解过程是国际的，还是国内的，都不是区分适用拟议公约的考虑因素。这种观点的理由是很多国家在国内立法时并未做此区分，如果在拟议公约中做了这样的区分，会增加法律适用的难度；并且，这种区分也并无实际意义。

有一些国家则认为应当将拟议公约仅适用于调解过程具有国际因素的国际和解协议。理由是：拟议公约不应当干涉各国国内针对本国的和解程序。

经过辩论，稍占上风的观点是不做调解程序的国际与国内因素的区分。

3. 国内、国际和国外和解协议

拟议公约将不处理国内和解协议在本国的执行，其适用范围是外国或国际和解协议的执行。但如何理解外国和解协议或国际和解协议，参会各国之间存在分歧。

一种意见认为：可以参考《纽约公约》的处理办法。例如，拟议公约适用于一国境内达成的和解协议在另一国执行的问题；也可以适用于被申请执行国不认为是国内和解协议的那些和解协议。这种处理方式的好处在于既有的《纽约公约》处理方法在理解上更为容易，不易产生分歧，便利国际执行。这种处理方式问题是：仲裁容易判断籍属，而和解协议在很多情况下难以判断籍属，即《纽约公约》判断的外国仲裁裁决标准很难直接使用于和解。

另外一种解决方案是不做国内与外国和解协议的区分，而做国际与非国际和解协议的区分。做这样的区分在技术上更为容易。《调解示范法》第1（4）（a）条对国际调解做了定义。参照此定义，如果在订立和解协议时，如果当事人的营业地不在同一国家，那么和解协议就可以认定为国际和解协议。除营业地以外，还可以考虑纳入其他标准作为判断国际调解和非国际调解的划分标准。

4. 和解协议的“商事”要素

会议上各国代表基本赞同应将拟议公约的适用范围限缩于“商事”范围。基于这一点，涉及消费者的和解协议应排除在外。另外，家庭、劳动法及其中涉及当事人意思自治受限于公共政策的其他一些领域的和解协议，也应当排除在拟议公约的范围之外。

5. 涉及政府实体的和解协议

以国家或政府作为当事人的和解协议分歧很大。以色列、瑞士和比利时等国均认为不应排除，而伊朗等国家则认为国家豁免是重大问题，如果坚持不排除此类协议，恐怕日后公约很难得到普遍签署。还有一种意见，是将国家作为当事人的调解协议作为未来公约的可保留项。如果某个国家认为需要对此保留，则无需受其约束。加拿大的意见是将国家豁免交由执行地法院根据执行地法律来处理。如果执行地法律有此国家豁免规定，则不予执行之。如果没有，不影响执行。

6. 是否仅限于金钱债务履行的和解协议

这一点分歧也比较大，但认为非金钱债务的调解协议也应一并纳入可执行范围的观点略占优势。我就此发表意见摘要如下：从争议解决实务角度看，通常调解协议都包括金钱给付内容和非金钱履行内容。如果仅承认具有金钱给付内容的调解协议，那将大大限缩公约的适用范围；我们建议考虑将金钱和非金钱履行内容的协议都列为可执行的范围，但如果执行法院认为某一项非金钱给付内容不适宜在该国执行，那法院可以不予执行此项内容，其他项可以执行。

经讨论，各国与会代表普遍认为拟议公约的适用范围不应当仅限于给付金钱义务的和解协议，而应当涵盖所有类别的和解协议。

7. 是否将仲裁程序、诉讼程序中的和解协议纳入可执行范围

在这一点上，各国分歧也比较大。从中国的实际情况看，诉讼、仲裁程序中的和解协议占有很大的比重。我就此发表意见认为：应当将诉讼、仲裁程序中达成的和解协议纳入拟议公约的可执行和解协议范畴。会议目前并未排除仲裁、诉讼程序中的和解协议。

8. 可执行的调解协议应具备怎样的形式要件

与会各国代表均认为可执行的和解协议应具备某些形式要件，但具体什么样的形式要件，代表们分歧巨大。

第一，是否是书面的并由当事人签名。德国、越南、法国和西班牙等国均认为应当是书面，并由当事人签字。伊朗则认为如果必须书面的，应当对“书面”和“签字”做宽泛解释。随着科技的进步，书面和签字很多都是电子形式。工作组应当对科技发展有预见性。

第二，是否要求调解员签字。德国、越南、法国和西班牙等国均认为应当有调解员签字，这样可以查证调解的真实性。加拿大则认为在加拿大调解员不会在调解协议上签字，这是一个普遍情况。我介绍了中国的情况，即调解员也很少在调解协议上签字。ABA代表介绍说他在美国调解了很多案件，但没有一宗他在调解协议上签字的。澳大利亚则进一步阐述说：如果要调解员签字，那就是试图统一各国的调解程序，这是有违公约初衷的；另外，调解在最后阶段，如果双方已达成一致的，调解员通常不参与协议起草，尤其是非律师调解员；如果让调解员作为协议证明人签字也是不合适的，因为调解员很可能没有参与所有的调解程序，让他证明协议也有点牵强。

第三，在协议中是否要介绍争议本身。就这一问题，也有不同观点。有代表认为既然已经达成协议了，就没有必要揭开伤疤了；这样的要求是否会影响调解的发展，这一点还需注意。

第四，在协议中是否要介绍争议解决的过程。在这一点上分歧也较大。尚未形成一致意见。

9. 条约是否要对将争议提交调解这样的协议做规定

加拿大认为这样的要求没有必要；此类协议可能有，也可能根本就没有（有的调解是主管机关要求的），如何启动调解与最终的和解协议没什么关系。绝大部分国家支持这个观点。但德国代表则认为：这样的协议很重要，现在排除有些过早。印度尼西亚赞同德国的观点。

10. 是否有必要在和解协议中明确这是纠纷的最终方案

瑞士代表认为和解协议应当明确这是争议各方的最终解决方案，不是中间方案。德国支持这一观点。这一点尚未形成最终一致意见。

11. 和解协议之外并行寻求其他救济途径问题

和解协议并非总能一次性全面解决纠纷，当事人也可能在和解协议外，并行通过其他法律途径解决纠纷。会议一致认为，这一问题应当留待执行当局按适用的法律和案件具体情况处理。

12. 在执行之前，是否要有一个承认程序

哥伦比亚代表认为应当有一个承认程序。以色列也支持这一观点，认为承认程序已经很成熟了。德国认为没有必要，这只会增加当事人的负担；认为处理这个条约的前提就是假设和解协议是生效的。既然如此，为何还要再承认？瑞士也认为没有必要增加承认程序。保加利亚支持直接执行的观点。在这个问题上，两种观点分歧巨大，本次会议未能形成多数意见。

13. 在执行之前，是否应当在协议来源国增加一项审查机制

在会议上有代表建议在申请承认之前应在协议来源国增加一个审查机制（比如法院确认程序或者公证程序等），这样可以确保协议的真实、合法。但这一建议遭到了大多数国家代表的反对。主要的理由是：这种要求会增加和解协议执行的难度和时间。最终，会议还是初步决定不增加来源国的审查机制。

14. 不予执行的理由

本次会议初步讨论了不予执行的理由。这些理由主要包括：当事人的行为能力、当事人自愿和解、胁迫、显失公平、不正当影响、不实陈述、错误或欺诈、公共政策等。

分歧较大的是是否将不适当的调解程序（比如调解员不够公正、独立；调解程序未遵守保密义务等）作为不予执行的理由。日本代表认为非常有必要将调解程序的合规性作为不予执行的理由。但多数国家代表认为，调解程序弹性很大，如果将这个标准引入并作为不予执行的理由，势必严重影响调解协议的可执行性。因此，会议初步决定不宜将不适当的调解程序作为一项不予执行的理由。

四、未来工作的展望

工作组在此问题上获得的授权是2年。未来工作组会继续就拟议公约中各种问题做深入研究和探讨。2016年2月在纽约的会议上，工作组将继续集中讨论此议题。

这项拟议的工作是争议解决领域的重大立法活动，对我国争议解决法律业务有重大影响，贸仲委将持续关注并深度介入。