报告人：联合国贸法会第三工作组第31次会议中国代表团

一、基本情况

2015年2月9日至13日，中国代表团参加了联合国国际贸易法委员会第三工作组（网上争议）第三十一届会议。

代表团成员包括：商务部条法司马宇驰；中国国际贸易仲裁委员会乔沙沙；香港特区律政司政府高级律师马游龙；上海理工大学管理学院杨坚争。

本次会议是该工作组（网上争议）的第十次会议，参加本次会议的国家包括：亚美尼亚、巴西、保加利亚、加拿大、中国、哥伦比亚、克罗地亚、厄瓜多尔、法国、德国、希腊、洪都拉斯、匈牙利、印度、伊朗伊斯兰共和国、以色列、意大利、日本、肯尼亚、墨西哥、尼日利亚、巴基斯坦、巴拿马、巴拉圭、菲律宾、大韩民国、俄罗斯联邦、新加坡、西班牙、泰国、土耳其、美利坚合众国、委内瑞拉玻利瓦尔共和国。

下列国家的观察员也出席了会议：捷克共和国、埃及、利比亚、荷兰。

其他地区组织、政府间组织和非政府组织也派观测员出席了会议：欧洲联盟、教廷、世界知识产权组织、美国仲裁协会/国际争议解决中心、美国律师协会、纽约市律师协会、国际法律教育中心、公共研究中心、特许仲裁员协会、海湾合作理事会商事仲裁中心、商法研究所、国际商法研究所、美洲商事仲裁委员会、互联网律师组织、国际技术与争议解决中心、伦敦大学玛丽王后学院、商法研究中心。

二、我国代表团的工作

1. 会前准备工作

本次会议，是中国代表团第十次参加《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则》的起草。在第九次会议上，在整个起草工作陷于僵持阶段的大背景下，中国代表团抓住时机，适时提出了自己的关于该立法工作纲领性的提案，并且通过不断的完善和修改，获得会议的通过，取得了突破性的进展。这是中国代表团在国际电子商务立法中的一个突破性的进展。

在本次会议前，为进一步细化中国代表团的提案，中国代表团进行了大量的研究工作，先后召开了4次研讨会，最终形成了完整的提案：

（1）在2014年11月24日全国人大财经委电子商务立法汇报会上，详细介绍了商务部条法司参与联合国《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则草案》起草工作的进展，特别是在第三工作组31届会议上取得的突破，引起与会代表的高度关注。很多代表详细询问了联合国贸法会的立法思路和具体做法。

（2）2014年12月26日，召开“联合国《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则草案》高级研讨会”，参加会议的单位有商务部条法司、365bet体育网、北京天元律师事务所、上海泛洋律师事务所、阿里巴巴集团、对外经济贸易大学、华东政法大学、上海理工大学等单位。会议比较了美国提出的一轨道和欧盟提出的二轨道，对《关于ODR一轨道和二轨道融合的设想——中国代表团的提案》进行了修改。

（3）2015年1月25日，召开了“联合国《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则——中国代表团详细提案》高级研讨会”。参加会议的单位有商务部条法司、365bet体育网、ebay集团、阿里巴巴公司法务部、北京天元律师事务所、华东政法大学、上海理工大学。会议对拟在第三工作组31次会议上的详细提案进行了认真讨论，决定了修改的具体细节。

（4）2015年2月1日，召开“联合国《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则——中国代表团详细提案》翻译研讨会”。上海理工大学外语学院、上海理工大学管理学院部分教师就整个提案的翻译问题进行了研讨。会议形成了详细提案的英文文本，并通过电子邮件形式征求了商务部条法司、365bet体育网、阿里巴巴公司法务部的意见。该次会议的不足是没有完成中国提案与联合国WP133文件的逐条英文修改的比较。

2. 参会情况

本次会议，中国代表团的提案正式列入会议文件。文件的题目是：《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则——中国的提案》，文件编号为：A/CN.9WG.III/XXXI/CRP.2。这是中国代表团参加本文件起草一来第一次明确有中国标号的文件。

在28届会议上，中国代表团第一次争取将自己的两句意见写入到会议的总结中（编号：A/CN.9/795）；在30届会议上，中国代表团的关于“一轨道”、“二轨道”融合的提案作为四个提案之一汇总的大会总结文件中（编号：A/CN.9/827）。中国代表团本次会议的提案，应当说是在上两次提案的基础上所形成的一个完整的解决网上交易争议的提案。

由于前九次会议没有就美国的第一提案和欧盟的第二提案达成一致意见，本次会议主要讨论中国代表团的最新提案，同时，也涉及私人执行机制等问题的讨论。

3. 中国代表团的主要观点

（1）中国代表团提案的出发点

在中国，电子商务发展非常快。最新数据显示，2014年中国全部电子商务交易额达到2.23 trillion美元，网上零售额达到300 billion美元。年均增长速度在25%左右。

在经历了粗放的发展之后，中国电子商务也出现了一些亟待解决的问题。网上交易争端解决就是其中的一个迫切需要解决的问题。特别是跨境电子商务交易纠纷的解决需求更是紧迫。2014年11月11日，阿里巴巴单日交易额达到9.21 billion美元，波及全世界217个国家和地区。所以，对网上交易纠纷解决的法律需求非常迫切。

从第三工作组ODR规则起草工作开始，中国就积极参与了每次会议的讨论。中国政府非常希望建立一个世界性的、有利于电子商务发展的交易环境。中国也愿意吸收各个国家处理电子商务交易纠纷的经验，希望能够通过“一轨道”和“二轨道”机制的融合设计，求同存异，形成世界性的电子商务纠纷解决规则，提高电子商务纠纷处理的质量和速度，推动电子商务更好发展。

（2）中国在处理电子商务交易纠纷过程中的经验

中国的消费者保护机构在处理网络交易纠纷中发挥了越来越重要的作用。这种机构运行的费用是由政府承担的，处理的效率也非常高，因而得到很大的发展。中国消费者保护机构的发展，从另一个方面反映了这类机构在纠纷解决中的作用。研究发现，各国都有类似的机构，如韩国、欧盟。充分发挥这类机构的作用，是新的法律条文起草中应当注意的问题。

（3）ODR程序规则的应用范围

ODR程序规则的应用范围一直是本工作组争论的焦点。中国代表团认为，对于B2C领域消费者的保护措施，在很大程度上都能够应用于B2B参与者的保护。有很多B2B网络交易是通过签订合同完成的。如果买卖双方在购买之前的合同协议中确定了仲裁解决的方式，ODR程序规则不影响当事方争议前所达成的仲裁约定的有效性。有关仲裁约定的有效性应根据由当事方适用的相关法律来确定。网上解决管理人在进行相关引导的过程中也需要注意对法律对当事人的适用。

（4）中国对ODR程序规则起草的态度

由于长时间美国和欧盟达不成一致意见，美国和欧盟建议停止工作组的工作。

中国代表团认为，联合国贸易法委员会在推动世界先进交易方式方面做了大量工作。1996年颁布了《电子商务示范法》，1999年又开始起草《电子签名法》。正是因为这些文件的起草，使中国电子商务得到快速发展，并有力地推动了整个社会的进步。贸法会对于跨境争端解决的程序规则的设想同样具有前瞻性，不管这一规则是否能够被各方接受，中国在电子商务争议解决方面的探索将不会停止。

从整个人类社会的发展角度看，电子商务正在改变人类是生活方式，降低了交易成本，提高了交易效率。在这种新的交易活动中，法律的作用是非常明显的。2014年4月1日中国开始实行新的消费者权益保护法律，网上购物可以7天内完全无理由退货，从而使中国的消费者权利得到有力地保护，也促进了电子商务交易环境的改善。我们完全赞同泰国代表团的认识，第三工作组承担了非常重要的历史责任。如果放弃本规则的制定，实际上是阻碍人类社会的发展。

三、ODR程序规则起草中中国需要重新思考的问题

会议对中国代表团的提案进行了详细的讨论，在讨论中我们发现中国在程序规则制定中需要重新考虑的几个问题：

1. 中国目前不承认临时仲裁。但联合国起草的ODR程序规则是以临时仲裁为出发点的。但是，中国提案中有关这方面内容的修改被大会予以否定。这种状况涉及到与中国国内法律的冲突问题。现在的问题是，这样的调整是否能够使中国与联合国文件的思路相吻合？

2. 本次会议在讨论中国提案的细节时，美国和欧盟两的利益集团仍然发生矛盾。美国认为，在两个解决途径选择时，缺省的应当的仲裁，而不应当是中立人建议；而欧盟则坚持，进入网站交易时必须首先选择法域。最后，双方没有能够就这一矛盾达成一致意见。新加坡代表团提出，是否从调整范围的角度，适当区分B2B、B2C，寻找到中国提案通过的可能性。中国代表团认为，这可能是一条较好的思路。

在讨论中，我们还发现以后工作需要注意以下问题：

1. 在会议之前，代表团完成了这个提案，并且逐条进行了英文翻译，注明了原有条文的出处和中国代表团修改地方。但是，因为不了解秘书组的工作方法，没有将修改的地方与上届会议的原文件进行逐一的对照。因此，星期一（2月9日）将文件递交之后，秘书组提出了意见。为了方便会议参与者了解修改的地方，中国代表团在会议进行期间对上届会议讨论文件WP133的中文版进行了批注，标明了修改地方的地方。由于时间关系，没有进行英文文件WP133的批注。文件上缴之后方才知道，秘书组必须有英文文件的修改批注才能排版打印。秘书组对照中文的修订稿完成了英文的修订稿。但由于秘书组不懂中文，英文的修订稿出现几处遗漏的地方。这种状况影响了与会代表对中国代表团提案的理解。所以，为了保持会议讨论的连贯性，任何提案都应当修改的文稿与原有的文稿进行对比、批注。不仅应当提供中文的对照文本，还必须提供英文的对照文本。

2. 美国代表团与中国代表团协商，在APAC组织内部起草跨境电子商务争端解决的文件。这在一定程度上能够回避欧盟的意见。但中国与美国在临时仲裁方面的不同意见仍然很难弥合。在这种情况下，说服美国和其他APAC国家接受机构仲裁就是一项非常重要的任务了。

四、对程序规则起草中几个问题的认识

1. 网上争议解决的最好是从源头抓起。买家进入网站就应当自己选择是仲裁还是调解，发生问题时按照原来的约定执行

这是一种非常不经济的做法。从中国上海市的情况看，网上购物的纠纷率在5%-7%左右。这些纠纷在第三方交易平台或网站上能够解决95%。剩余的5%在上海市消费者权利保护委员会又可以解决97%。实际上，真正需要通过仲裁或诉讼方式解决的网上交易纠纷案件大概为：
7/100*5/100*3/100=105/1000000

也就是说，从理论上推算，在100万次网络交易中，仅仅有105次可能进入到仲裁或诉讼阶段。因此，让100万个交易者完成仲裁或诉讼方式的选项，而仅仅对105个交易者可能产生作用，这样的做法是对人类社会资源的巨大浪费。所以，如此设计的流程是不合理的。

2. 小额纠纷解决机制需要将B2B与B2C分开处理，因为B2B交易是企业间的交易，都有合同管理，都应纳入仲裁的范畴

企业在主要交易活动中广泛采用合同管理的模式。这种模式是行之有效的。但我们目前处理的是价值低、数量大的交易。在这类交易中，绝大多数是不需要合同的，也没有对仲裁有明确的要求。例如，一个企业有客人来访，需要购买纸杯和茶叶，往往是采用先购买，后使用发票报销的形式。如果将企业的这种交易活动中发生的小额纠纷也要求使用仲裁规定，显然是不合适的。所以，ODR机制不仅应当涵盖B2C领域，也应当涵盖B2B领域。

3. 采用ODR规则，交易前签署的各类协议就不应当使用

ODR是一个规则，不干预国家按照主权原则所制定的国内法，而应当在各国法律的要求下开展工作。所以，交易双方如果在交易前已经有了明确的合同约定的仲裁方式，那么，该交易双方不需要按照ODR的要求解决纠纷。在法律中，我们常有法优先原则，其基本涵义是指一国法律对于国际公约的优越地位。从这个角度而言，交易双方按照交易国法律签署的合同和选择的仲裁方式应当具有优先的法律效果地位。

4. 进入任一电子商务网站，利用点击形成的与网站相互关系的协议或合同具有法律效力。因此，纠纷发生后应当按照点击合同的要求执行仲裁

不能简单地认为，进入现有网站注册就是同意了网站的仲裁条款。从中国的实践情况看，很多网站的交易规则存在不合理的地方，中国叫“霸王条款”，也就是说，这些条款剥夺了购买者表达意思的权利。正是因为交易协议的缺陷，所以，在这些网站上购物发生纠纷后，消费者并没有去找仲裁机构，而是转向消费者保护机构寻求解决。我们起草ODR程序规则，是希望它成为保护世界电子商务健康发展的有力工具，而不是起草好后将其束之高阁。因此，我们必须考虑这个规则的应用性，要尽量使这一规则的起草方便买卖双方纠纷问题的解决。

5. 进入网上调解人引导阶段，如果当事人不选择仲裁，应当缺省默认为仲裁

进入网上调解人引导阶段，当事人将在网上调解人的引导下进行仲裁或中立人调解两种选择。如果仲裁没有达成协议，中国代表团建议缺省默认是中立人调解。因为仲裁是具有法律效力的解决方法，而中立人调解没有强制执行力。如果缺省默认仍然是仲裁，就不需要进行选择，设立本步骤就没有意义了。