报告人：孙巍  贸仲委仲裁员，中伦律师事务所合伙人

联合国贸易法委员会（UNCITRAL,以下简称“贸法会”）第二工作组第64届会议于2016年2月1日至5日在纽约联合国总部举行，主要讨论和解协议可强制执行文件。365bet体育网（以下简称“贸仲委”）选派观察员参加了会议，现将有关情况汇报如下：

一、会议的组织和安排

本届会议由中国、美国、澳大利亚、法国、德国等31个成员国派代表出席。芬兰、荷兰、瑞典、挪威等17国以及欧盟、教廷派观察员参加会议。政府间组织国际棉花咨询委员会以及中国贸仲委、美国律师协会、斯德哥尔摩商会仲裁院37个等非政府组织受邀派观察员参加。会议选举Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）为本届会议的主席，选举Jeremy Shelly先生（澳大利亚）担任报告人。

二、国际和解协议的可执行性提案

许多从业人员认为如果调解期间达成的和解能够适用快速执行制度，或者为执行目的将其当作仲裁裁决或类似于仲裁裁决，调解的吸引力就会增加。2014年5月30日美国政府代表团在贸法会第47届大会之前提交提案，提议第二工作组拟订一部关于调解达成的国际商事和解协议的可执行性的多边公约，以便以与《纽约公约》促进更多地使用仲裁同样的方式鼓励使用调解。美国的提议得到众多国家积极响应，第二工作组获得了对此问题开展研究的授权。但最终可能形成的文件是一份多边公约，还是示范条文抑或指导意见，尚难确定。

第二工作组于2015年9月在维也纳第63届会议对此议题进行了深入讨论。本届会议在上届会议成果基础上继续开展探讨。

三、会议讨论的重点问题

1. “和解协议”（settlement agreement）的定义

秘书处就会议研讨成果，总结了和解协议的定义：“和解是商事争议当事人订立的书面协议，通过调解产生，解决全部或者部分争议(A settlement agreement is an agreement in writing that is concluded by the parties to a commercial dispute, that results from conciliation, and that resolves all or part of the dispute.”以上和解协议的要素既可以写入定义，也可以确定为和解协议的形式要求。此问题将在今后会议中进一步讨论。

2. “国际”和解协议

工作组第63届会议上，对于工作组授权草拟的国际和解协议可执行性文件是仅适用于国际和解协议，还是不限于“国际”进行了讨论。本届会议中，多数国家的意见是国际和解协议可执行性文件应仅适用于国际调解协议，而且这个“国际”的标准应简单且容易适用。为此，秘书处提议了两个和解协议“国际”因素的定义。
工作组提议的案文草案之一：

有下列情形之一的，和解协议即为国际和解协议：

（a） 在订立和解协议时，该协议的[各方当事人][至少两方当事人]的营业地在不同国家；或者

（b） 各方当事人营业地所在国并非：

（一） 在和解协议下履行[大部分]义务的所在国；

（二） 与争议[所涉事项]有最密切联系的国家；或者

（三） 寻求[承认和]执行和解协议的所在国。

工作组提议的案文草案之二：

如果文书采用公约形式，则：

本公约适用对于当生日人订立的和解协议的[承认和]执行，当事人的营业地（一）在不同国家，或者（二）所在国并非寻求[承认和]执行和解协议的所在国，前提是：

a. 寻求[承认和]执行的所在国是一缔约国，或者

b. 国际私法规则导致适用一缔约国的法律。

秘书处还就上述两案文草案之“营业地”的某些特殊情形给了参考性案文草案：

“当事人有不止一个营业地的，相关营业地是与[和解协议所解决争议][其他任何标准]有最密切联系的营业地，同时考虑到订立和解协议时已为各方当事人知道或预期的情形。当事人无营业地的，应以当事人的惯常居住地为营业地。”

 会议就以上两个定义讨论和分析，与会代表普遍认为案文草案之一的（a）即可，（b）过于复杂且可能涉及一国国内对本国和解协议的法律适用，建议删除（b）。对于“营业地”特殊情形的确定案文，美国代表认为既然是商事和解协议，就应当删除“当事人无营业地的，应以当事人的惯常居住地为营业地”。而国际法协会则反对这一删除建议，认为“商事”并不能排除自然人为一方当事人的情形。这一问题将留待秘书处进一步斟酌并在以后会议中继续讨论。

3. 和解协议的“商事”要素

在第63届工作组会议上，各国代表基本赞同应将文件适用范围限缩于“商事”范围。基于这一点，涉及消费者的和解协议应排除在外。另外，家庭、劳动法及其中涉及当事人意思自治受限于公共政策的其他一些领域的和解协议，也应当排除在拟议公约的范围之外。

本届会议就如何表述“商事”问题基本达成一致，即不沿用商事调解示范法第一条列举模式，而是宽泛地表述为拟议文件适用于商事和解协议，同时明确排除事项。就应明确排除事项，和第63届会议达成的初步意见一致，即与消费者、家庭法事项以及劳动法有关的和解协议应排除在外。鉴于“消费者”表述过于笼统，而与家庭法有关事项可能涵盖过广，工作组将在未来议程中斟酌表述，以期实现排除事项准确、无争议。

4. 涉及政府实体的和解协议

在第63届会议上，各国代表对于是否将以国家或政府实体作为当事人的和解协议排除在拟议文件适用范围之外，分歧很大。以色列、瑞士和比利时等国代表均认为不应排除，而伊朗等国代表则认为国家豁免是重大问题，如果坚持不排除此类协议，恐怕日后公约很难得到普遍签署。还有一种意见，是将国家作为当事人的调解协议作为可未来公约的可保留项。如果某个国家认为需要对此保留，则无需受其约束。加拿大代笔的意见则是将国家豁免交由执行地法院根据执行地法律来处理。如果执行地法律由此国家豁免规定，则不予执行之；如果没有，不影响执行。

本届会议上，在此问题上有所进展，工作组初步达成一致意见，即考虑政府实体也从事商业活动，也有可能寻求使用调解方法解决争议，因此将涉及政府实体的和解协议作为一条完全除外情形列入文书并不可取。另外，政府实体与投资者之间的和解协议根据其适用的法律被视为具有商业性质的，则亦应属于拟议文件的适用范围。

5. 仅适用于调解之后达成的和解协议

在第63届会议上，多数国家赞成，如果一项和解协议不是通过调解程序达成的，该和解协议将不适用拟议文件。换言之，如果是纠纷当事人经协商、谈判达成的和解，不适用拟议公约。这种限制主要出于以下原因：第一，如果不以“调解程序”作为一个区分标准，公约适用内容可能过于宽泛；第二，执行机构很难判断是否确实存在纠纷。如果双方当事人之间本不存在纠纷，而通过和解协议这种机制实现国际执行，这将远超拟议公约的立法目的；第三，很多国家并未将当事人之间自行和解纳入作为调解立法范畴。如果拟议公约扩大适用范围，将使得公约与国内法难以协调和衔接。

在本届会议上，欧盟代表的一项提议被重点讨论，即“调解”应当界定为一种“分层式”的过程（Conciliation is a structured process…）。欧盟代表特别强调“分层式”（structure）的必要性，强调调解这一过程涉及协助达成和解协议的第三人，并对调解所产生的调解协议与完全通过谈判产生的和解协议加以区别。这一建议所得到部分欧洲国家支持，但也遭到如新加坡等诸多国家的反对，认为原本定义足以达意，增加“分层式”（structure）表述难免产生歧义。

与会代表基本同意，“调解”的定义不能规范性过强（overly prescriptive），宜举其关键特征而界定之（即第三人协助当事人就其争议达成和解协议）。会议支持以《调解示范法》第1条第（3）款中的定义作为日后工作的基础。

6. 是否将仲裁程序、诉讼程序中的和解协议纳入可执行范围

以色列代表提出两分法：第一种是，诉讼和仲裁程序中进行了调解，达成协议，但并未记录于法院或仲裁文书中的（those that were not recorded in a judicial decision or arbitral award on agreed terms。可以理解为达成的协议并未成为法院判决或者裁决的一部分的）；第二种为，达成的协议记录于法院或仲裁文书中并成为法院判决或者裁决的一部分的。

就第一种协议，与会代表普遍认为应纳入可强制执行的协议范围。而针对第二中协议，分歧较大，但多数代表认为不宜列入可强制执行的范围。理由是：一份协议既然已经成为判决或裁决的一部分，就应当按照判决和裁决来执行，不应再赋予协议可执行性的救济途径，不应并行多种执行制度。如果纳入范围，很可能会与《法院选择公约》（the Choice of Court Convention）和海牙国际私法大会的判决项目(the judgement project of the Hague Conference on Private International Law)及《纽约公约》发生重叠和冲突。会议上还有一种持更为灵活态度的观点，即，如果日后本文案成为公约的，可以让缔约国选择是否将第二种情形的公约纳入可执行的范围。未来到底采取哪种标准将直接影响本项目文件如何定义和解协议（settlement agreement）。

7. 可执行的调解协议的“书面”形式要件

在第63届会议上，与会代表均认为可执行的和解协议应具备某些形式要件，但对具体什么样的形式要件未达一致。本届会议上，与会代表普遍同意“书面”形式要件应原则性表述，尊重调解程序的灵活性；同时，贸法会有关电子商务的文献中体现的功能等同原则（the principle of functional equivalence embodied in UNCITRAL texts on electronic commerce）可以反映在拟议文书中，允许使用电子和其他交流手段满足其形式要求。

8. 和解协议的“单一”文件要求

美国代表提议，和解协议应为一份“单一”文件（a single document），以区别于当事人之间的简单的相互通信（mere exchange of communication between the parties）。这一提议并未获得多数代表支持。主要的反对理由是：“单一”文件含义不清，而和解协议形式、内容非常灵活多变。如果以“单一”文件作为形式要求，必将排除诸多当事人之间有效的和解协议。

9. 和解协议的四项额外要求

工作组审议了秘书处草拟的和解协议四项额外要求：（1）调解员参与了调解过程；（2）和解协议产生于调解；（3）和解协议的当事人在订立和解协议之前或订立和解协议时被告知协议的可执行性；以及（4）当事人在调解协议中选择适用拟议文书所设想的执行机制。

就以上要求的第（1）、（2）项，与会代表普遍认为应予保留，但对如何行文表述则有不同意见。德国、法国等代表认为和解协议应当有调解员签字。而美国、加拿大等代表则认为不宜作此要求，其理由是：议文件旨在提供一套简单、直接的执行机制，以促进调解在商事领域的发展和使用。强制要求调解员签字将增加调解程序的复杂性。另外，一些国家并没有关于调解的立法，此要求可能不利于不熟悉调解的国家发展调解。我在会议上发言提出，应最大限度尊重各国调解实务，不宜在拟议文件中要求过高，不建议将调解员签字作为一项强制要求。这一问题在第63届会议上就分歧明显，本届会议仍未取得明显进展。

与会代表普遍认为第（3）项要求没有必要，对第（4）向要求分歧较大。赞成将该要求纳入文书者指出：“选择适用”（opt-in mechanism）机制将确保当事人注意到文书所设想的快速执行机制。相反观点则认为：此种“选择适用”机制将限制拟议文书的适用，应予避免。此外，《纽约公约》并未要求当事人选择适用。从实践角度看，在多数情况下当事人不可能在调解程序的最后阶段，在调解协议中约定适用快速执行。

10. 在执行之前，是否要有一个承认程序

在第63届会议上，哥伦比亚代表认为应当有一个承认程序。以色列代表也支持这一观点，认为承认程序已经很成熟了。德国代表则认为处理这个条约的前提就是假设和解协议是生效的，增加承认程序只会增加当事人负担，既然如此为何还要再承认？瑞士代表也认为没有必要增加承认程序。保加利亚支持直接执行的观点。由于分歧巨大，第63届会议上未能对此问题形成多数意见。

本届会议上，两种观点分歧依然明显。会议上还有代表表示“承认”在各法域的含义有所不同。如果在拟议文件中增加承认程序，需在文件中明确承认的明确含义是什么。

11. 不予执行的理由

第63届会议初步讨论了不予执行的理由。这些理由主要包括：当事人的行为能力、当事人自愿和解、胁迫、显失公平、不正当影响、不实陈述、错误或欺诈、公共政策等。本届会议之前秘书处草拟了不予执行理由的案文。其中值得关注的有以下几点：

第一，与会代表普遍同意拟议文件不予执行的标准不应低于《纽约公约》中规定的不予承认和执行的标准；另外，当事人可以提出的不予执行的理由应当与管辖法院依职权审查而决定不予执行的理由有所区别。

第二，当事人无行为能力、调解协议无效、协议不具有最终约束力、胁迫、公共政策等列入不予执行的理由获得普遍支持。

第三，会议上对于公共政策这一理由，意大利代表提出应使用“international public policy”这一概念来替代，主要是因为目前存在公共政策被滥用的情况，用international public policy来替代公共政策，提醒执行法院要限缩公共政策的适用范围。这一观点得到了法国等国家的支持，但遭到多数国家的反对。反对的理由是international public policy之含义不清，无法获得多数国家普遍认可。

第四，公共政策应既包括实体也包括程序两方面。

第五，如果调解员在程序中出现严重行为不当，执行法院有权不予执行；此情形也可以理解为违反了公共政策。

第六，债务冲抵目前尚不宜列入不予执行的理由。

四、未来工作的展望

这项拟议文件是争议解决领域的重大立法活动，对我国争议解决法律业务将产生重大影响。建议贸仲委会同商务部、最高院等部门组成专门工作组，深入研究案文，在相关国际会议中积极表达有利于我方的观点，持续跟踪并深度介入。