报告人：联合国国际贸易法委员会争议解决工作组第六十六次会议贸仲代表团  

联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”，UNCITRAL）第二工作组（争议解决）第六十六次会议于2017年2月6日至10日在美国纽约联合国总部召开。应联合国国际贸易法委员会秘书长的邀请，贸仲派出了由王洁处长和贸仲仲裁员、中伦律师事务所合伙人孙华伟律师组成的代表团，作为贸仲观察员出席了会议，并同时派出金阙律师事务所合伙人孟霆律师，作为商务部条法司温先涛处长率领的中国政府代表团团员参加了会议。

一、 会议的组织与安排

本次会议共有中国、美国、加拿大、日本、新加坡、瑞士、英国、尼日利亚、印度等41个成员国派代表出席。荷兰、瑞典、南非、越南等19个国家以及欧盟派观察员参加。国际棉花咨询委员会（ICAC）和国际统一私法学会（UNIDROIT）等2个政府间组织以及贸仲委、香港和解中心（HMC）、国际商会（ICC）、国际律师协会（IBA）等39个非政府组织受邀派观察员参会。会议再次选举Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）为本届会议主席，选举Petra Peer女士（奥地利）担任报告人。

会议议程包括：会议开幕、选举主席团成员、通过议程、讨论会议议题、今后工作的安排以及通过报告。除了会议研讨，各国代表和观察员还分别利用午饭和会议间歇交换意见，并在此基础上形成供会议讨论的案文草案。代表们普遍认为，目前的草案文本还可进一步完善。

二、 会议议题及重点讨论问题

本次会议以反映了第六十五次会议审议情况的A/CN.9/WG.II/WP.200号文件及其增编为基础，继续就拟定一部关于调解所产生的国际商事和解协议的执行的文书进行审议。此次会议讨论和审议的内容以及案文草案提议，主要涉及以下五项问题：

1. 和解协议的法律效力

鉴于部分法域对于“承认”和解协议的法律效力的表述表示关切，会议讨论了是否以及如何为执行或抗辩目的，而避免使用“承认”一词而依然赋予和解协议以法律效力。按照同样思路，会议同时讨论了是否有必要在文书中涉及和解协议“在当事人之间具有约束力”的表述。对此，部分代表认为，文书没必要涉及这一点，因为和解协议对当事人各方有效本就是和解协议的初衷。此外，另有部分代表认为，“在当事人之间的法律效力”这一措辞含义不清，例如对实体法还是程序法效力指代不明。经讨论，会议提出替代案文，该案文将不会涉及和解协议的法律效力，而是将此问题留给寻求依赖和解协议所在国的法律来处理。就替代案文的措辞（包括“寻求依赖和解协议所在国的法律”的具体范围、“如果某一争议涉及一方当事人声称根据和解协议已得到解决的事项”这一条件等），与会代表也进行了详细讨论。就会议中提出的草案条款折中提议，工作组审议了与会代表提出的进一步问题，例如： “争议已经解决”的措辞是否有必要，以及在申请阶段就要求证明该项内容是否适宜。就前述起草建议和具体条款草案，下次会议将进一步讨论和审议。

2. 司法程序或仲裁程序过程中达成的和解协议

在确认工作组在此前会议达成的理解（即司法程序或仲裁程序期间达成、但不是作为司法决定或仲裁裁决加以记录的和解协议应当归入文书范围）的基础上，本届会议重点讨论是否应将记作判决或仲裁裁决的和解协议排除在文书范围外，以避免出现可能的漏洞或与现有和日后公约（例如1958年《纽约公约》和海牙国际私法会议正在拟定的2016年关于判决书的公约初步草案等）产生重叠。就记作判决的和解协议，有代表认为，应当根据该等和解协议是否可按执行判决的同样方式执行来区分其适用；对此，有代表提出反对，认为这将给执行机构增加额外审查负担。至于应当依据哪一法律确定该等和解协议的可执行性，代表们的讨论主要围绕“判决所在国法律”和“寻求执行国法律”，而且认为前一法律的提法与正在拟定的2016年关于判决书的公约初步草案所采取的做法一致。就记作仲裁裁决的和解协议，有代表指出，如果该等和解协议不能作为仲裁裁决执行，则将其排除在文书之外可能造成漏洞。根据前述讨论，代表们就文书草案措辞进行了进一步讨论，具体涉及是否有必要及可能在草案中通过声明方式赋予执行国以一定灵活性，以及此等声明具体采取限制适用范围还是扩大适用范围方式等。与此同时，还有代表指出，如果和解协议当事人已经决定将该等和解协议以判决或仲裁裁决形式记录，则没有必要在文书下再付诸执行。此外，对于不是在司法程序或仲裁程序中订立、但后来记作判决或仲裁裁决的和解协议，代表们普遍认为应按照对待司法程序或仲裁程序中订立并记作判决或仲裁裁决的和解协议的同样方式来处理。作为贸仲委代表的王洁女士和孙华伟女士积极参与了讨论，从本条款背后的政策导向角度评论是否应该通过限制文书范围鼓励当事人通过调解和适用本文书解决争议。就此事项，会议中提出折中草案条款提议：“本文书不适用于以下和解协议：（a）法院批准的；或（b）在程序中在法院签订的，如该等和解协议能够以执行判决的同样方式执行；或（c）作为仲裁裁决记录并可执行的。”就此提议，工作组听取了与会代表提出的多项问题并进行了说明。经讨论，就该条款的操作达成如下理解：（1）申请执行地的有管辖权机构将决定文书的适用；（2）对于（a）和（b）项下是否构成“能够以执行判决的同样方式执行”，应根据批准地或程序进行地法律决定；（3）关于可执行性的决定将由申请执行地的有管辖权的机构作出；（4）更优惠权利（more-favourable-right）规定允许缔约方将公约适用于（a）和（b）项下的和解协议等；（5）就（c）项，可执行性将根据申请执行地的法律（例如《纽约公约》）决定，对于不在该等执行法律框架内的仲裁裁决，其可在本文书下执行。工作组同时商定将在今后阶段的会议中进一步审议该事项。

3. 为和解协议当事人规定的选择不适用（“Opt-out”）或选择适用（“Opt-in”）办法；各国就当事人选择适用的效力作出声明

会议就文书的适用是否将取决于和解协议当事人的同意进行了重点讨论。有观点认为，与《纽约公约》制度相当，文书的适用应仅取决于文书规定的要求是否得到满足，以此实现文书方便当事人执行和解协议的目标。不过，另有相反观点认为，鉴于当事人意思自治的重要性，应当将是否适用文书的权力交与当事人，这样也可使当事人充分了解文书一旦适用可能引致的后果。鉴于存在普遍分歧，代表们还讨论了第六十五届会议上提出的一项建议的可行性，即可否将此问题的最终决定权留待各国在通过或执行文书时通过声明等方式决定。不过，对此也有反对声音，认为这将对文书在不同法域的适用造成不确定性，也将对不同法域的当事人造成不平衡。本次会议目前形成的草案条款的折中提议如下：“缔约一方可以声明其仅在和解协议各方当事人已同意适用公约的情况下适用公约。”

4. 调解过程以及调解人行为对执行程序的影响

在此问题下，与会代表就是否在文书中加入以（1）调解员“明显未能”公平对待各方当事人；及（2）调解员未披露可能引致对其中立性和独立性产生正当理由怀疑的情形，作为拒绝执行和解协议的单独理由进行了深入讨论。工作组认为，该等拒绝理由的引入可以在提供有效的和解协议执行机制和确保法律确定性之间形成平衡，确保调解程序能够以适当方式进行，并同时为当事人提供一定的保护机制。就该两项理由如何纳入文书，有代表认为应当将其作为独立理由列入；但也有反对观点认为，该等理由已经可以在其他拒绝理由（例如和解协议无效、违反公共秩序等）中涵盖，或如确有必要，也可在此等理由中做额外说明，而无需单独列出。作为中国政府代表的孟霆先生就审查的标准，特别是对于如何处理损害第三人利益的和解协议的执行问题发表了看法。作为贸仲委代表的孙华伟女士从法院司法审查范围的角度，发言支持将两项理由作为独立的审查标准。具体到该两项理由的具体内容，就第（1）项，代表们的主要分歧在于“明显未能”的标准是否客观、适当；就第（2）项，主要讨论对象在于是否增加“当事人认为”、“对当事人导致严重后果或不当影响”等额外标准，以及“可能引致对调解员中立性和独立性产生正当理由怀疑”是否足以成为拒绝执行和解协议的理由等。此外，代表们还就执行机构查明调解员相关行为的负担、该等理由与调解程序保密义务规定的关系、是否有必要制定调解员操守标准等问题进行了进一步讨论。经综合前述不同观点，会议形成如下折中提议：就第（1）项，“调解员的严重不端行为，该等行为违反适用的标准且根据案件情况，该等行为对一方当事人造成实质影响或不当影响，且如无该等影响该方当事人不会签订此和解协议”；就第（2）项，调解员未披露当事人不知晓的可能对调解员中立性和独立性引致正当理由怀疑的情况，且根据案件情况，未能披露该等情况对一方当事人造成实质影响或不当影响，且如无该等影响该方当事人不会签订此和解协议。”“提供报告为行为的可适用标准（例如《调解示范法颁布指南》第55段）和行为准则提供示例。” 就该提议的具体措辞，与会代表又发表了各自观点，其中，商务部温先涛处长就适用于本条的“调解员可适用标准”提出见解，贸仲委的王洁女士进行附议。此外，另有代表就第（2）项是否需要在第（1）项外单独列出、二者可否合并，该条款中“严重不端行为”、“违反”、“实质影响”等具体标准的界定，第（2）项“调解员未披露当事人不知晓的可能对调解员中立性和独立性引致正当理由怀疑的情况”的证明难度，“可适用标准”指调解地还是申请执行地标准，以及在“可适用标准”不断发展变化的情况下，在报告中提供相关示例是否适当等问题进行了讨论。

5. 文书的形式

就文书应当以公约还是示范立法条文等形式呈现，鉴于此前会议对文书的形式存在意见分歧，工作组目前仍暂以拟订一部关于调解所产生国际商事和解协议的执行这一主题的“统一案文”为目的推进工作。因此，目前形成的草案条款的折中提议为：“同时准备示范法和公约。部分人提议使用透明度公约下的准则。”

三、 未来工作展望

自美国政府代表团于2014年5月在第四十七次会议上就这一主题提交提案以来，拟定就调解所产生的国际商事和解协议的执行的统一文书已经成为国际商事争议解决领域的一项重要工作，并已几议文本，其进展不仅得到各界人士的持续关注，而且对中国仲裁和调解立法和司法实践、以及贸仲委的实践与发展都将产生重大影响。对此，有必要鼓励并建议国内仲裁、调解机构和法院、相关法律从业者等积极参与相关问题的研究，并在实践中积累、发现并提出问题，同时关注国际仲裁与调解的最新发展趋势，以进一步增强中国在制定该等文书中的话语权，推动国际争议解决机制的多元化发展。

2017年2月15日